翟新辉男，1991年获华东师范大学哲学学士学位，1996年获中国政法大学民商法专业法学硕士学位。美国印第安纳大学（布鲁明顿）毛利法学院（MAURER SCHOOL OF LAW）访问学者，上海政法学院法律学院副教授，民商法教研室主任。主要讲授民法学、物权法、合同法、公司法课程。主编《民法学总论》（中国政法大学出版社2015年版），参编《合同法》《物权法原理》等教材，合译《法律经济学的原理与方法：规范推理的基础工具》（复旦大学出版社2014年版）；在《法律适用》《人民司法》《学术交流》等期刊上发表论文多篇。论文论行政规章的制定与行政机关的立法权限评《上海市房地产抵押办法》（1999）2002年获上海市依法治市领导小组办公室颁发优秀论文奖，论文世博会规章、参展合同及相关法律实务问题研究对上海世博会的些许建议2005年获上海市法学会颁发优秀论文奖，论文市场经济体制影响道德：一个伪命题2011年获铅笔经济研究社市场经济与道德征文二等奖。
同时兼执律师业，从事律师业务逾15年，具有丰富的诉讼及非讼实务经验。主要业务领域有银行贷款、担保、重组、房地产建设工程合同、房屋租赁及销售、外商投资、继承等，并起草中英文法律意见及合同。曾代理国内及国外当事人在最高人民法院、河南省高级人民法院、广东省高级人民法院、江苏省高级人民法院、北京市第一及第二中级人民法院、上海市第一及第二中级人民法院、深圳市中级人民法院、海口市中级人民法院等法院进行诉讼及申请执行，代理国外及国内当事人在中国国际经济贸易仲裁委员会（北京）等仲裁委员会进行仲裁，代理的严家花园继承纠纷案被最高人民法院评为十大调解案件。
物权法与财产法：物权法的内容与性质
在成文法系、民法法系、法典法系或大陆法系的司法区域，一般会有民法典，物权法规则通常是其民法典的一部分，如其在德国民法典中，则构成其中的一编；在英美法系、普通法系或判例法系的司法区域，包括英国本土及其前殖民地，一般以英文为官方语言，通常没有民法典或相应的成文法，但会有财产法（property law）规则，而且主要是由判例组成的规则。第一节物权法的主要内容
成文法系或大陆法系与英美法系或普通法系的主要区别是有无成文法，以及判例的作用不同（美国有些财产法教材会包含部分知识产权的内容），而且由于历史文化原因，各司法区域的物权或财产权利的种类会有所不同。不过，物权法与财产法所规范的内容却是大致一致的。应该说，称物权法是继受德国五编制民法典的结果。债与物权分别是德国民法典两编，债权与物权的区分也是德国民法典编纂的理论基础。对于德国民法典严格划分债与物权的办法的一种非难来自关于买卖合同的问题。特别是在与英美法中的规定比较时，更受到批评。在英美法，关于买卖的法律既解决买卖双方的义务，也解决买方取得所有权的问题。而在德国民法典，这两个问题分别由债法和物权法去解决。见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第46页；该论文原部分连载于《外国法译评》1994年第3、4期及1995年第2、3期。美国的财产法教材一般不会讲到动产买卖时物权的变动，但会讲到类似于善意取得、遗失物、先占、时效占有及不动产登记的效力等制度，不动产的买卖、租赁等也会包括在财产法中。可以参见［美］史蒂文L伊曼纽：《财产法》，影印本，中信出版社2003年版。物权法主要规范四个方面的问题，或者说是主要包括四个方面的规则。见下表2-1：表2-1物权法内容表
物权法规则的四个内容王泽鉴的表述见王泽鉴：《民法物权1通则所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第14页。
问题1什么是物（或财产）？何种之物（或财产）得为私有？
问题2什么是物权？所有人对于其物得为如何的使用、收益、处分？
问题3如何取得物权？如何创设物权？
问题4如何保护物权？所有权被侵害时的救济方法。我国物权法共五编，分别是第一编总则、第二编所有权、第三编用益物权、第四编担保物权、第五编占有，可以说，基本上每一编都是这样的结构，比如，总则编就规定：什么是物（包括动产和不动产），什么是物权（包括所有权、用益物权和担保物权），物权如何变动，物权如何保护。分则编的各种物权（占有除外），也是分别规定每种物权可以成立在什么物上面（部分物权可以成立在权利之上），每种物权有什么效力（内容），每种物权如何取得，以及如何保护。以下分别就这四个方面的问题予以简单解说。一、 什么是物这是物权法或财产法规则首先需要规定的问题，法律需要明确什么是物权法所说的物或财产，以及人民可以拥有什么财产。我国《物权法》第2条第2款规定：本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。回顾前述内容，也可以说，对于什么东西可以交易做出规定。这方面的规则当然重要，如果什么东西可以交易、什么东西不可以交易不清楚、不透明，人民就会无所适从，这样怎么进行交易？二、什么是物权也就是说人们对一个物可以拥有怎样的权利，可以对这个物做什么。所有权是最重要的物权，所以王泽鉴直接归纳此问题为所有人对于其物得为如何的使用、收益、处分。这个问题还包括以下内容：有哪些种物权？每种物权有什么内容或效力？我有某种物权可以做什么？三、如何取得物权可以通过哪些途径取得物权？取得了一个物权，就存在了一个物权的法律关系，就有了物权法律关系的变动，就有了物权的变动，因此，这一问题也可以换成物权如何变动。这是物权法的重要内容。因为只有依法取得了物权，才会有一个真正的权，才有法律的力量，才会受到法律的保护。学习物权法的一个重要方面，就是掌握每种具体的物权如何变动、何时取得或创设、何时消灭。四、如何保护物权物权受到侵害，会依据侵权法规则受到保护。但除了侵权法规则，物权自身的效力也可以成为维权的请求权基础；此外，部分物权还有保全权。比如，《物权法》第193条规定：抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。第二节大陆法系的德国民法思维与英美法
传统的思维方法之不同
大陆法系特别是德国法的思路，是从生活事实中抽象出高度抽象的概念，依逻辑关系编排法典，从而试图没有遗漏地规范纷繁复杂的生活事实。法典式的方法，如同用重要的概念作为结点，编织一个细密的网，去兜住需要规范的生活事实，一旦概念不清，网编得有问题，要么会漏掉东西，要么会兜住不应该兜住的东西。德国民法典的总则编是最引人注意、最引起争议的问题。谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第41~45页。而用判例的方法进行修补，那是个需要时间的细活。英美法的判例法方法，好比在地面上安置一顶顶的小雨伞（判例），互相遮蔽，挡住落下的雨滴，有漏下的，就会及时通过判例补漏，虽然看似笨拙，但通过好几百年的循序渐进，细致得很，很少有漏洞了，但这种方法不好轻易搬过来用。德国法与英美法在法律体系和方法上的不同，植根于其哲学传统的不同。英国有经验主义的哲学传统，从洛克、休谟、霍布斯到贝克莱，都强调经验的重要，其方法是归纳的方法，具体到法学，则是遵循先例，判例在其法律体系中具有决定性地位，因此，英美法可以没有成文法，但离不开判例和熟悉判例的法律职业团体，虽然现在成文法增多,美国联邦甚至有了美国法典，各州也有所谓州的法典，但不过是各种法律的散乱汇编而已；而欧洲大陆，主要是德国与法国，则是理性主义传统，比如从笛卡尔、莱布尼兹、康德到黑格尔，均强调抽象的概念和逻辑体系，其方法是演绎的方法，强调逻辑体系、概念的严密和概念的层级或位阶，德国法的法律行为概念是其理性主义哲学抽象的体现，比如民事权利财产权物权他物权抵押权递降的层级；又比如法律事实行为私法行为合法行为表示行为法律行为合同递降的层级，通过对生活事实进行抽象，创造出概念，再企图以其概念的精确来涵盖所有生活事实。就英美法与德国法（大陆法）对中国的意义而言，无所谓优劣。从个人角度，则更喜欢英美法英美法判例法遵循先例的原则可以稳定司法，但又不拘泥于先例，普通法可以通过判例的点滴演进变革社会结构，从而避免了社会的剧烈动荡［美］腓特烈G坎平：《盎格鲁-美利坚法律史》（Historical Introduction to Anglo-American Law）, 法律出版社2001年版，作者的第三版序。The history of our law is a history of change Without the need for violent social revolution, the common law has adapted to changes in our social and economic structure from feudalism through mercantilism to a modern capitalism society 。相反，大陆法由于法典化，适合革命，似乎可以随时重来一套。总之，大陆法系的物权法通常是民法典的一编，而民法典的编纂是先从生活事实抽象出概念，遵循概念的逻辑结构编写出民法典，包括物权法。而英美的财产法则是另外一番景象，主要由判例法组成，靠几百年的判例积累、演进构成。这样，大陆法就显得逻辑严谨，企图用概念涵盖所有生活事实，但显僵硬；而英美法虽显笨拙，但灵活实用。举例而言，大陆法讲物权特定，即物权必须建立在特定的物上，提到一个物权，就必须知道是关于什么东西的物权，而这个物如果不确定或者变来变去，大陆法就会觉得无所适从。而英美法的按揭制度本质上是一种债权抵押，即买房人作为债权人将把将来获取不动产物权的权利抵押给作为银行的债权人。 和动产浮动抵押制度很难为大陆法理论所接受。特别是动产浮动抵押制度（见《物权法》第181、196条），抵押权设立时，抵押物是不确定的，而且是变化的，这对于传统大陆法系的理念而言是很难被接受的。但英美法不管这些，管用就行。成文法有其固有的局限，因为抽象的概念需要解释。比如，《物权法》第42条第1款规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。何为公共利益？法律规定了如何的权限和程序？何为其他不动产？看了这个条文，仍然云里雾里。对比美国宪法第5修正案规定的所谓征收条款，也就一句话，未经公正补偿，不得为公共目的征收私人财产（nor shall private property be taken for public use， without just compensation），但对于什么构成公共目的（public use），什么构成征收，都有联邦最高法院的一系列判例做出了回答有兴趣的读者可以读一读以下几个美国联邦最高法院作出的有趣判例：Muglur v Kansas 123 US 623, 1887; Penn Central Transportation Co v New York City 438 US104, 1978；Lucas v, South Carolina Cosastal Council 505 U,S, 1003, 1992; Kelo v City of New London 125 S Ct, 2655, 2005，互联网上都可以找到。 ，并且美国联邦最高法院会审时度势予以变化。我国的做法则是每出台一部法律，最高法院就会随后出台一系列的司法解释，而该等解释，有时候可能还需要进一步的请示、批复来进行再解释。可喜的是中国也于2010年开始建立指导案例制度，虽然有待完善（比如，最高法院本身的判例并不当然是指导性案例；最高法院公报公布的案例也不当然是指导性案例最高法院本身的判例不构成指导性案例，其有损最高法院权威，值得讨论。另，据最高法院（2014）民申字第441号李艺东、李宝华、四川鑫顺达融资担保有限公司、四川中南明大置业投资集团有限公司、厦门明大置业投资集团有限公司、厦门水晶之约投资管理有限公司、厦门市今丰商贸有限公司、中国工商银行股份有限公司厦门前埔支行与黄木兴一般借款合同纠纷申请再审民事裁定书，最高法院在该裁定中称本院公报案例并非是本院根据《关于案例指导工作的规定》发布的指导性案例，其主张本案应参照该案例处理没有依据，因此，最高法院公报公布的案例也不构成指导性案例，法院可以不参照。 ），但最高法院的这一指导性案例制度，对于统一全国司法、保障同案同判、促进中国的法治水平，具有积极作用；而且指导性案例比司法解释更为具体和具有针对性，长此以往，其在司法实践中的巨大作用可期。现实中，不少法院开始在判决中引用指导性案例作为判案的依据。迄今，截至2015年4月15日，最高人民法院已发布十批含民事、刑事、行政等共52件指导性案例。
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