《破产法学：基本原理与立法规范》 - 齐明著 - Meg Book Store

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『簡體書』破产法学：基本原理与立法规范

書城自編碼： 2136746
分類：簡體書→大陸圖書→法律→商法
作者：齐明著
國際書號(ISBN)： 9787560993478
出版社：华中科技大学出版社
出版日期： 2013-09-01
版次： 1 印次： 1
頁數/字數： 268/297000
書度/開本： 16开釘裝：平装

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編輯推薦：

本书是从事法学教学研究多年硕士生、博士生导师（副教授以上），将自己多年在法学（法律）研究生教学中积累的学术研究成果、经验，按照研究生教学体系与要求，以专题形式撰写而成。
按照法学研究生教学培养方向编写，包括：法理、法史、行政法、刑法、诉讼法、民商法、经济法、环境法、国际法。
按照研究生教学培养方向和教学培养要求，以专题形式，将研究生教学中的重点问题、难点问题、前沿问题等阐释清楚。强调体系化、前沿性、信息量。

內容簡介：

破产法是私法，破产原因制度是破产法的关键，债务人财产的保值增值是破产法的核心问题。破产法的宗旨在于债权人整体权益最大化，兼顾债务人救济，同时维护社会主义市场经济秩序。前二者是破产法的直接调整作用，后者为间接调整作用。现行破产法建立了市场驱动模式、引入了破产管理人制度、债务人财产概念、共益债务制度和破产重整制度等现代化破产法律机制，推动我国破产立法发展到一个新的阶段。然而债务人财产的法律定位、破产管理人的行为标准、破产免责制度如何建设、待履行合同处分规则等问题仍亟待解决。破产法为市场经济提供法制化的退出机制，同时其功能发挥依赖于市场机制的发达程度，完善我国市场经济建设是实现破产案件“去行政化”的重要手段。目前我国破产法条文较少、破产法原则尚在学界讨论中、司法解释不足，影响着破产司法实践顺利进行。

關於作者：

齐明，男，1976年生，吉林省吉林市人。法学博士、吉林大学法学院副教授，美国哈佛大学法学院客座研究员（2007-2008），曾在美国破产法领军人物Elizabeth Warren教授（现任美国联邦参议员）指导下学习美国破产法并开展合作研究。先后多次应邀赴德国、美国出席“Law and Society Association”年会破产法组并做主题发言，应邀赴美国华盛顿特区参加世界银行“特别工作组会议”分组审议“the Treatment of the Insolvency of Natural Persons ”。主持国家社科基金一般项目、教育部规划基金项目各一项，在国内外SSCI和CSSCI检索权威学术期刊公开发表论文十余篇。

目录
前言 1
一、1986年颁布《中华人民共和国企业破产法（试行）》和1991年颁布原《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章《企业法人破产还债程序》 1
二、2006年颁布《中华人民共和国企业破产法》 1
三、我国破产法的未来发展 3
第一章破产法概述 5
第一节破产和破产法 6
一、破产的概念和特征 6
二、破产法的概念和性质 11
三、破产法的原则 15
【四、破产法的私法定位和市场依赖 20
第二节破产法的社会调整作用 33
一、破产法的立法宗旨 33
二、破产法的社会调整作用 34
第三节破产立法发展沿革及其特点 37
一、破产制度的历史沿革 37
二、新中国破产法的产生发展 40
第四节我国破产法的适用范围 42
一、新破产法的主体适用范围 42
二、新破产法的地域适用范围 55
三、新破产法的适用时间 56
第二章破产申请的提出与受理 58
第一节破产原因 59
一、对破产原因的不同立法主义 59
二、破产原因理论分析 61
三、我国破产法对破产原因的规定 65
第二节破产申请的提出 67
一、破产程序的启动 67
二、破产申请的一般规定 69
三、破产申请的提出程序 69
第三节破产申请的受理 71
一、破产案件的管辖 71
二、我国破产案件的受理程序 73
三、债务人企业涉讼案件的处理 74
四、破产案件受理裁定的法律效力 75
【第四节自愿破产原则 77
一、自愿破产原则与破产程序的启动 77
二、自愿破产机制的私权启动模式 83
三、建立自愿破产制度 84
【第五节待履行合同在破产程序中的处分 86
一、破程序产中的待履行合同 86
二、破产程序中待履行合同的处分规则 88
三、待履行合同之立法政策分析 91
四、我国破产法中对待履行合同的保护 92
第三章管理人制度 96
第一节管理人制度概述 97
一、管理人概念和意义 97
二、管理人的法律地位 98
三、旧破产法清算组织之立法模式评价 99
第二节管理人的选任 100
一、管理人选任的一般立法例 100
二、新破产法对管理人任职资格的规定 104
第三节管理人的职责与报酬 107
一、管理人的职责 108
二、对管理人的监督 108
三、管理人报酬的确定主体及一般确定办法 109
四、当事人对报酬方案的知情权、协商权与异议权 111
五、人民法院依职权调整管理人报酬方案 112
【第四节重整期间公司控制权二元模式探究 113
一、破产公司的经营控制权 113
二、破产管理人和DIP 115
三、我国破产管理人制度之评价 117
【第五节破产重整期间的企业控制权 121
一、重整期间企业控制权及其特点 122
二、控制权主体的范围 125
三、控制权的实施与监督 127
四、控制权主体的立法规制 128
第四章债务人财产 134
第一节债务人财产、破产财产与破产财团概述 135
一、债务人财产、破产财产与破产财团的概念 135
二、债务人财产的性质 141
第二节债务人财产的范围 143
一、债务人财产的构成要件 143
二、债务人财产的范围确定 146
第四节破产撤销权 150
一、破产撤销权的概念和立法模式 150
二、破产撤销权的构成要件 151
三、撤销权行使的法律后果 154
第五节债务人财产的收回与清理 155
一、债务人财产的收回 156
二、取回权 157
第六节抵销权 160
一、破产抵销权的意义和行使特点 160
二、破产抵销权的禁止 163
第五章破产债权 165
第一节破产债权的申报 165
一、破产债权的概念 165
二、债权申报的一般原则 171
三、债权申报的一般范围 172
四、连带债权债务的申报问题 175
五、解除合同损害赔偿请求权的申报 180
第二节破产债权的确认 181
一、债权确认的范围 181
三、破产债权的除斥范围 185
第六章债权人会议 188
第一节债权人会议的组成 188
一、债权人会议概说 188
二、债权人会议的成员资格与权利 191
三、债权人委员会制度 195
第二节债权人会议的召集与职权 198
一、债权人会议的召集 198
二、债权人会议的职权 200
三、债权人会议的决议 208
第七章破产和解制度 212
第一节破产和解制度概述 212
一、各国预防破产制度概说 213
二、和解制度的法律性质 215
第二节和解程序的进行 217
一、和解申请的提出 217
二、和解申请的受理 218
三、和解程序的进行 219
第三节和解协议的法律效力 222
一、和解协议对债权人和债务人的法律效力 222
二、和解协议的无效与终止执行 224
三、和解协议的强制执行力问题 227
第八章重整制度 229
第一节重整制度概述 229
一、重整制度的意义 231
二、公司重整的本质 240
三、公司重整的特征 241
四、重整制度对公司的选择 243
五、重整理论的核心追求：分配价值与重整秩序 251
【六、利益冲突与平衡构建 254
第二节重整申请和重整期间 272
一、重整申请 272
二、重整期间 274
第三节重整计划的制定和执行 275
一、重整计划的制定 275
二、重整计划草案的表决与批准 278
三、破产重整中的股东权益 280
第四节重整计划的执行、监督与终止 281
二、重整计划的监督 282
三、重整计划的效力 283
【第五节破产重整中的公司治理 284
一、现代公司治理理论与破产重整 285
二、美国破产法的公司控制权和权力制衡 291
（四）任命受托人 293
三、完善我国破产中的公司控制权制度 295
第九章破产清算 296
第一节破产宣告的变价和分配 297
一、破产宣告 297
法院的破产宣告裁定经抗告（上诉）后撤销（废弃）的，已经进行的程序以及已经处理的事务，可根据情况，凡以破产为处置前提和依据的，原则上可予恢复；凡不以破产为处置前提和依据的，原则上移转给债务人承接。 303
二、破产财产的变价和分配 303
第二节破产宣告的法律效力 306
一、对债权人的效力 306
二、对债务人的效力 307
三、破产宣告的域外效力 309
第三节破产费用和共益债务 309
一、破产费用 309
二、共益债务 310
三、破产费用和共益债务的清偿 311
第四节别除权 312
一、别除权之权利属性剖析 312
第五节破产程序的终结 317
一、破产终结程序 317
二、遗留事务的处理 317
三、破产免责 318
参考文献： 321
作者简介： 326
内容摘要： 326

內容試閱：

第一节破产和破产法
一、破产的概念和特征
（一）破产的概念
谈及破产，法学家、社会学家、经济学家分别做出了不同的定义。美国破产法学者道格拉斯白耶德认为破产的词根来自于中世纪意大利打破不能清偿债务的商人柜台的习俗，并认为破产一词从产生时就带有商人破产主义和破产惩戒主义的色彩。《现代汉语词典》中破产的词条中写明：破产指“丧失全部财产” 。王欣新教授认为“法律上的破产是指处理经济上破产时债务如何清偿的一种法律制度，即对丧失清偿能力的债务人，经法院审理与监督，强制清算其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度” 。我国《法学大辞典》写明：破产是“债务人不能清偿到期债务或者负债超过资产时，由法院强制执行其全部财产，公平清偿全体债权人，或者在法院主持下，由债务人与债权人会议达成和解协议，避免倒闭清算的法律制度”。日本《新法学词典》中写明：破产是“债务人陷于不能清偿其债务的场合，以对所有债权人将债务人的总财产公平清偿为目的的程序”。英国《牛津法律大辞典》中写明：破产是“政府通过其为此目的而任命的官员取得债务人的财产，从而将其变卖，而且通过优先请求及优先顺序把债务的财产按比率分配给债权人”的“一种程序”。《元照英美法词典》中写明：“破产是个人、合伙、公司或市政法人等无力偿还到期债务的状况”。
综上所述的众多破产概念体现了破产实体要素的不同理解，其中包括了对于破产原因的不同理解、对破产是状态还是程序的不同理解以及对于破产目的的不同理解。对破产的不同理解影响着特定国家或者地区的破产立法。也就是说如果社会意识普遍认为破产就是诚实可怜的债务人因为经济危机或者其他社会经济事件导致的丧失清偿能力的话，那么破产法在保障债权人利益的同时应当设定有效地保护债务人继续生存、生活甚至重新返回经济社会的法律机制。如果一个国家或者社会普遍认为对于破产概念的不同理解体现了不同国家和地区、不同时期对破产的理解。不同的国家和地区具有不同的社会、经济发展状况，同时每个国家的基本国情也并不相同，因此其对破产的理解也不同。那么在市场经济发达的国家，在法律上有意义的破产的概念通常是指商主体破产或者除商主体之外的放贷债务人或者信用卡债务人丧失清偿能力的情况，而在商事活动并不发达的国家或地区则往往指向了不区分主体的丧失清偿能力的情况，这种对破产主体不加区分的理解，对法律体系中的破产法构建增加了难度。
在破产法英文文献中，常常会出现bankruptcy和insolvency的概念，对二者的区分比较重要。前者是指破产，现代法上破产的概念往往与法院所做出的判决或者裁定对其状态加以确认相关联；而后者则指债务人丧失清偿能力的状态，日本法上称之为“倒产”。Bankruptcy和insolvency二者存在着密切的联系。
1.债务人丧失清偿能力不一定破产。现代破产法强调私权启动，当债务人丧失清偿能力时，如果没有破产利害关系人提出破产申请，那么法院通常没有权利依职权启动破产程序，因此债务人也不可能得到法院的破产确认；
2.破产是解决债务人丧失清偿能力的最佳法律解决途径。破产法专门为了解决债务人丧失清偿能力所引发的债权债务关系这一立法目的而创设建立，为债权人众多的债务人因丧失清偿能力而产生的债权债务关系的最终解决提供特殊的相对公平的原则和设计手段。
3.丧失清偿能力的债务人不一定进入破产程序。如前所述，如果没有破产利害关系人提出破产申请，破产程序可能就不会启动，因此专业化的破产程序规则就不会在特定的债务人丧失清偿能力的案件中得以适用，进而产生的问题就是破产法所设计的破产欺诈预防措施、债权人利益最大化原则、待履行合同的处分规则、为了实现债权人利益最大化和债权人之间公平分配的特殊规则无法适用，难以取得破产程序所产生的效果。
4.进入破产程序的债务人企业不一定真正丧失清偿能力。破产法的构建和功能发挥以债务人真正丧失清偿能力为前提。债务人丧失清偿能力是较为抽象的状态，是债务人总负债和总资产二者之间的比值。在财产登记制度不完善的法域中可能会发生债务人通过转移或隐匿财产或者虚构债务的方式主张自己或他人丧失清偿能力，满足破产原因，进入破产程序，以寻求破产保护或者破产免责的非法利益。因此，破产原因的立法构建和破产启动程序的严格把关对于预防破产欺诈来说至关重要。
（二）破产概念的法律特征
1.从对债务的清偿角度看，具有执行程序的属性。破产程序以债务人丧失清偿能力所引发的债权债务关系解决为立法设计的目标，客观上发挥了强制性的消灭债权债务关系、满足债权实现、促进债务履行的法律效果，具有执行程序的属性。甚至有学者认为破产法就是民事执行程序法，而破产法的完善在于提升拆分破产企业的效率，将破产法程序法化。破产程序的执行程序属性表现为对与特定债务人相关的全部债权债务关系的总括性执行程序，这种总括性的执行程序能够均衡的实现全体债权人权利之间的公平。作为总括性的民事执行程序，破产程序具有其自身的特点，即破产程序只能够解决金钱债务或者能够转化为金钱债务的债权债务问题，涉及到一般人格权的损害赔偿之债，除非能够转化为金钱之债或者能够用货币衡量，否则属于非破产法所能够解决的范围。
2.从启动原因来看，破产是在特定情况下使用的一种法律程序。破产程序的启动必须以债务人真正丧失清偿能力为前提，否则破产程序对债权债务关系的处理结果难以具备正当性。债务人丧失清偿能力这一实然状态的出现意味着债权人债务人之间的损失在所难免，从这个角度来看，与其说破产程序执行债务人财产给债权人进行分配，不如说破产程序是分配损失的法律程序。如果债务人并非真正丧失清偿能力，而破产程序又必然性的分配损失，结果必然导致有不当得利的情况出现，破产程序也就丧失了正当性。因此，破产原因的存在是破产程序启动的正当性前提。除此之外，破产程序是总括性的民事执行程序，是若干民事执行程序的集成，其成本高于单独进行的民事执行程序。因此一般认为破产程序的启动应当以债务人存在多数债权人为前提。破产程序的价值包括了债权人之间的公平受偿，如果只存在一对一的债权人债务人关系，那么破产程序的启动既是司法资源的浪费，又有违于破产制度的初衷。
3.破产是对债务人现存全部法律关系的彻底清算，在破产人为法人的情况下，还直接导致债务人民事主体资格消灭的法律后果。我国目前为止只有一部企业破产法，其破产主体严格的限定在企业法人的范围内。破产清算制度以拆分企业并将其财产变现分配为手段解决债权债务关系，最终以债务人企业的财产全部被变现分配为结果，进而债务人企业被注销。其积极效果体现在社会经济网络中的不良资产得以消灭，既不至于继续浪费社会资源，也不至于对其他优良资产的经济运行造成威胁；其消极效果在于破产清算常常导致大量员工失业、企业财产难以以最高市场价格成交、企业长期运行所形成的具有经济价值的财产与财产之间的配合关系、人与财产之间的关系、人与人之间的关系被打破后需要重新磨合创设，结果造成社会财富的浪费。
4.破产程序的实施宗旨是债权人保护和对债务人适当救济，并进而实现对社会整体利益的维护。债权人利益、债务人救济和社会公共利益是破产程序所追求的价值目标。但是当三者发生冲突时，如何排列破产法所力求实现的价值位阶成为需要解决的问题。从破产法发展脉络来看，破产立法的发展经历了债权人保护中心主义到债权人保护与债务人救济均衡主义再到兼顾社会公共利益的不同阶段。尽管随着社会发展，各国均已经摒弃了古罗马时代通过使用酷刑折磨债务人、关押债务人、羞辱债务人甚至将其变卖为奴隶的种种使其清偿债务的方法，但是不可否认在债权债务关系中，债权人的权益是法律首先所应当关心的核心问题。当债务人丧失清偿能力时，破产法需要追求的目标既要使债权人整体利益最大化，又要使债权人之间实现公平清偿。当债权人个体利益与债权人整体利益发生冲突的时候，应当以债权人整体利益为主。债务人救济只能兼顾，其救济程度取决于社会经济发展程度和社会保障体系的发达程度，终究不能成为破产法追求的核心问题，或者说破产法也无法实现对丧失清偿能力的债务人或其他破产利害关系人实施全面救济的目标。社会公共利益的维护体现了破产法的经济法属性，学界普遍认同的关系到国际民生的企业或者承担着重要社会公共职能的企业不能进行破产清算，如国防军工企业、电力企业、通讯企业等由于其具有不可替代的社会公共职能而不能被注销。在2008年经济危机中美国政府和学者所提出的“大企业不破产” 的原则充实了破产法领域内社会公共利益的内容。在债权人保护、债务人救济和社会公共利益三者之间，应该清醒的认识到破产法是难以兼顾的。我国于2006年颁布《中华人民共和国企业破产法》一改破产法大而全的力图解决债权债务问题及其所引发的社会问题的立法政策，而确定了较为明确的私法定位目标。由此，笔者认为债权人保护为破产法的核心价值和评判破产法优劣的有效标准；在经济发展水平显著提升有能力实施债务人救济的前提下，可以兼顾破产法对债务人的相关救济；而社会公共利益往往涉及到国家安全、社会稳定、金融秩序、缓解金融危机产生的社会经济不良影响问题应当成为国家对破产司法实践进行宏观调控的重点内容。
（三）破产程序的法律性质
破产程序不同于诉讼事件或者非诉讼事件，其具有特殊的法律性质，属于特殊的独立法律程序。
首先，破产程序不是诉讼事件。虽然与一般的民事诉讼相同，破产程序目的在于实现当事人的权利，但是破产程序的进行并不以当事人提起诉讼和法院受理并作出判决为基础，破产利害关系参与破产程序也不同于参加诉讼。破产程序既包括了人民法院所提供的司法平台和公权力的引导作用，同时也包括了更多破产利害关系人之间的博弈，相比之下私法自治具有更大比重。
其次，破产程序不是非诉讼事件。破产程序是在法院主持下开展的，引入独立中介组织破产管理人参与，各破产利害关系人参加的充满利益冲突和平衡的债权债务解决平台。破产程序既利用破产利害关系人对自身利益的追求推动破产程序向前发展，同时也强调程序在合法性框架之下公平、有效的进行。由于破产程序有时会涉及到社会公共利益，因此在特定的情况下，公权力可以施加干预或者通过破产重整的方式对宏观经济进行调控。进而破产程序具备了公权力主导并监督，私权利推动并监督的特征。不仅如此，破产程序融汇了诉讼事件在内，例如破产法规定的撤销权的行使方式、债务人企业涉诉案件的集中管辖等，表明了破产程序不同于非诉讼事件的特征。
破产程序是融汇了诉讼事件与非诉讼事件，具有独立的制度追求、基本原则、保证手段的特殊法律程序。破产程序不是私力救济的手段，破产程序只有在法院受理破产申请的前提之下才能够启动，同时也只有在人民法院做出破产宣告的裁定之后，债务人企业才能够被称为破产人，其组织者只能是人民法院。破产程序的法律性质也决定了破产法本身要维护破产秩序，这种破产秩序不仅体现为破产分配顺序特定、破产分配时间特定以及禁止插队原则，同时也表现为破产利害关系人或者非破产的民事交易行为不能够通过契约或者其他方式排除破产规则。例如，如果甲乙二人在商品买卖合同中约定，如果合同任何一方破产，那么该合同自动解除，这样的条款无效。再如，如果甲乙在买卖合同中约定，一旦合同任何一方破产，那么双方均有解除或者承担未履行或者未履行完毕的合同的权利，这样的条款同样无效。
破产程序具有独立的制度追求，那就是在债务人丧失清偿能力的前提下，尽可能最大化的实现全体债权人的利益，并且将有限的债务人财产在全体债权人之间进行分配。破产程序不追求其实现不了的完全公平，而是奉行实用主义，利用有限的资源实现其确定的公平原则。例如同类债权人之间按比例进行清偿，优先权人优先清偿等。可以说破产程序的这一制度追求从一开始就具有与民事诉讼或者民事执行程序不同的出发点。破产法在非破产法的基础上创设、发展，并且形成了自身独特的制度机制。例如，破产法具有与民事法律规定中不同的有关撤销权、出卖人取回权、待履行合同处分规则等机制，进而能够实现其所追求的制度价值。

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