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| 內容簡介： |
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仲裁员思维的核心在于以追求公平公正、高效解纷为目标，具体可以细化为七个方面的思维方式，即当事人主义、商事逻辑、外观主义、自由裁量、个案个判、程序正义、法律效果，根据商事仲裁与民商事审判实践，本书从商事仲裁与民商事诉讼制度的联系与区别这一视角出发，结合近年来人民法院仲裁司法审查典型案例、仲裁热点案件和自身担任仲裁员、律师所办理的相关仲裁案件经验，从上述七个方法论层面，详细分析探讨了仲裁员在商事仲裁案件办理过程中所应具备的思维理念及其适用方法。
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| 關於作者： |
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蒋 琪，北京浩天（上海）律师事务所主任，全国董事局主席。对外经济贸易大学法学博士。国际商会中国国家委员会商法与惯例委员会副主席、中国法学会律师法学研究会副会长、中国银行业协会法律专家库专家、北京市法学会国际经济法研究会副会长兼秘书长、深圳市优化营商环境咨询监督委员会委员；北京仲裁委员会/北京国际仲裁院、中国国际经济贸易仲裁委员会、深圳国际仲裁院、上海国际仲裁中心等全球25家仲裁机构仲裁员。远洋集团、伯特利公司等上市公司独立董事。2024年荣登“年度LEGALBAND BOB中国律师30强”榜单、The A-List法律精英中国业务睿见领袖榜单，荣获《2024钱伯斯大中华区法律指南》争议解决榜诉讼领域“业界贤达”称号。出版《国际货物贸易法律风险与防范判例精解》（编著，2012年出版）、《国际货物贸易欺诈与反欺诈案例精解》（编著，2015年出版）、《中国独立保函法律实务精要与判例详解》（主编，2020年出版）、《商业银行争议解决前沿问题专题解读与实务指引》（主编，2021年出版）、《顺势而为：“蒋”述10年德和衡》（编著，2021年出版）等书，并参与了《国际贸易术语解释通则·2020》（2020年出版）、《国际贸易术语解释通则2020：全面解读与法律指引》（2021年出版）的翻译编写工作。
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| 目錄：
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第一章 法律思维
一、思维的界定
二、法律思维
三、法律思维面临的挑战
四、仲裁员如何进行法律思维
本章小结
第二章 诉讼与仲裁的主要差异
一、法律规定层面
二、价值追求层面
三、方法论层面
本章小结
第三章 当事人主义
一、当事人主义的内涵
二、职权主义的内涵
三、当事人主义与职权主义的优势与劣势
四、仲裁实践中的当事人主义
本章小结
第四章 商事逻辑
一、法律渊源
二、商业判断
本章小结
第五章 外观主义
一、意思主义和外观主义
二、民商事审判侧重于意思主义
三、商事仲裁侧重于外观主义
本章小结
第六章 自由裁量
一、自由裁量权
二、自由裁量权存在的必要性及问题
三、仲裁员自由裁量权的内容
四、对仲裁员自由裁量权的规制
本章小结
第七章 个案个判
一、同案同判和个案个判
二、民商事审判追求同案同判
三、商事仲裁遵循个案个判
本章小结
第八章 程序正义
一、程序正义概述
二、程序正义的价值
三、仲裁注重程序正义
四、商事仲裁违背程序正义的相关后果
五、商事仲裁程序正义的基本维度
六、商事仲裁实现程序正义的主要对策
本章小结
第九章 法律效果
一、概述
二、平等保护
三、效率优先
四、法律效果强调仲裁裁决对于社会公序良俗的维护
五、“三个效果”有机统一的重要性
六、仲裁裁决实现良好且理想法律效果的路径
七、仲裁政治效果和社会效果的兼顾
本章小结
附录 《中华人民共和国仲裁法》（修订草案）征求意见稿
致谢
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| 內容試閱：
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自 序
在十年的仲裁生涯当中，有一个问题一直吸引我的关注，即仲裁员应当秉持什么样的裁判思维，才能达到裁判的效果尽如人意。2023年年中，某仲裁委邀请我进行一场关于“仲裁员的思维”的学术讲座，我诚惶诚恐，对于一个仅有200余起案件审结量的仲裁员来讲，讲案例易，谈思维难。
长期以来，思维只存在于学者的学说之中。经验主义者英国人培根曾说，“法官一旦偏离了法律条文就成了立法者”；美国大法官霍姆斯也说过，“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”。“我思故我在”的理性主义者法国人笛卡尔“通过分析思维过程来达到知识的确定性”；“敬畏头顶星空和心中的道德法则”的德国人康德则调和了培根的经验主义和笛卡尔的理性主义，从经验到理性将两者结合。梁慧星老师深入浅出地分析了法官的法律思维，沈四宝老师也多次演讲到仲裁员的思维，这些闪耀的思想和著名的演讲时时刻刻涤荡着我们的心灵、指导着我们的行动。在《仲裁法》全面修订正在如火如荼开展的当下，如何理解仲裁员的思维这一问题极具理论价值和实践意义。
仲裁员的思维是一种法律思维，应当根据案件事实，符合法律规定作出裁决，以追求公平公正为目标。法律思维从主体划分，包括但不限于仲裁员思维、法官思维、检察官思维、学者思维、律师思维等。仲裁员思维与法官思维的相同性都是居中裁判思维，作为争议解决最后一站，均强调合法性、逻辑性和稳定性。相异性主要体现在法律规范、价值追求和方法论层面。例如，在对合同效力的认定态度上，在《合同法》（已失效）实施之前存在大量法院对于合同无效的判决及司法理由，《合同法》实施之后则将违反法律与行政法规作为合同无效的唯一理由，无效合同在司法案件中大幅下降，随着穿透式审判思维的推广和公序良俗成为合同无效的司法审查理由，合同无效之风渐起。然而，商事仲裁对商事合同的态度相对稳定，“意思自治”和“契约严守”原则成为商事仲裁的基本态度。从“海富对赌案”“华工案”等典型案例中法院判决与仲裁裁决对于对赌协议效力认定的差异和变迁过程可以看出，仲裁思维与审判思维存在诸多联系和区别，从某种意义上讲，仲裁员的商业判断思维引导了裁判逻辑。又如，在对待违约金态度方面，法官凭借对于公平公正的绝对追求，经常会调整过高或过低的违约金，仲裁员则普遍尊重商人在商业环境中反复磋商形成的商业合同条款，轻易不会根据公平正义原则强行对违约金等问题进行干预。
穿透式审判思维和构成要件思维成为新形势下民商事审判思维的重要体现。传统诉讼思维主要依赖三段论推理方法，其结构如下：（1）以法律规定为大前提；（2）以案件的具体事实为小前提；（3）基于这两个前提，运用三段论推导出裁判结论。在2019年全国法院民商事审判工作会议上，最高人民法院要求，对金融创新业务，要按照“穿透监管”要求，正确认定多层嵌套交易合同下的真实交易关系，打破刚性兑付。要按照功能监管要求，对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，以其实际构成的法律关系认定合同效力和权利义务，防止金融风险在不同金融行业和金融机构之间快速传播。最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥也强调，要树立穿透式审判思维，在准确揭示交易模式的基础上，探究当事人真实交易目的，根据真实的权利义务关系认定交易的性质与效力。《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确提出，要注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过“穿透式审判思维”查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。而构成要件思维，以邹碧华法官提出的“要件审判九步法”为代表。要件分析方法是指以构成诉讼基础的基础规范为出发点，通过分析并涵摄规范要件对案件作出裁判的方法。其实质也就是请求权方法，最关键的是将权利请求基础作为诉讼的出发点。“要件审判九步法”以要件分析方法为基础，同时发展了要件分析方法。它是以权利请求为出发点、以实体法律规范构成要件分析为基本手段的审判方法，围绕当事人的权利请求基础，将审判活动划分为环环相扣的9个步骤，分别是:固定权利请求—确定权利请求基础规范—确定抗辩权基础规范—基础规范构成要件分析—诉讼主体的检索—争点整理—要件事实证明—事实认定—要件归入并作出裁判。该方法着眼于提高法官的逻辑思维能力和法律适用能力，对法官审理案件和制作裁判文书具有很好的指导意义。胡云腾大法官曾经在《裁判文书的说理艺术》一文中总结了裁判文书的“五理”，即“事理、法理、学理、情理、文理”，裁判文书说理的最高境界是五理并茂，五理有机统一。“五理”学说的提出，是对裁判文书说理非常凝练的一个总结。
方法论层面，商事仲裁的思维更强调当事人主义、商事逻辑、外观主义、自由裁量、个案个判、程序正义与法律效果。这7个方面不仅是我总结的演讲稿的主要内容，也构成本书的基本内容，本书将商事仲裁与民商事审判通过比较法的视角进行7个方面的分析论证，希望探究仲裁员思维的真谛。当然，这一课题宏大又深邃，非我们全部笔者的学识与经验所能胜任，只求抛砖引玉，在学海中不停泛舟，掀起一小片涟漪，起到启发广大法律人思维，为仲裁事业贡献绵薄之力的目的。基于此，本书编写委员会根据商事仲裁与民商事审判实践，从当事人主义/职权主义、商事逻辑/穿透式审判、外观主义/表示主义、自由裁量/要件审判、个案个判/同案同判、程序正义/实质正义、法律效果/三效统一这7个方法论层面，结合自身担任仲裁员、律师所办理的相关仲裁案件经验以及国内外知名、典型仲裁案件，就仲裁员在仲裁案件审理过程中如何思维这一重要问题进行研讨，以期为仲裁实务界和理论界作出绵薄贡献。
当前我国《仲裁法》修订已经纳入全国人大立法议程，对于如何打造国际一流仲裁机构、完善我国国内和国际仲裁规则亦提出更高要求，我们认为，正是由于《仲裁法》的良法善治，才有了今天仲裁业的繁荣发展，对于《仲裁法》的修改，意思自治原则充分体现问题、临时仲裁问题、临时措施的决定权问题、仲裁的撤销与不予执行合并问题、紧急仲裁员问题、选择性复裁问题等应当提上日程。本书兼具理论性与实务性，如果对于繁荣完善我国仲裁法相关热点问题的研究能够起到一定的理论助力，给仲裁法学理论界提供一定的思路参考，便为笔者之大幸。
2024年9月19日
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