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『簡體書』劳动合同法修法的争鸣与思考

書城自編碼: 3690133
分類:簡體書→大陸圖書→法律法律随笔
作者: 董保华,唐大杰
國際書號(ISBN): 9787208172920
出版社: 上海人民出版社
出版日期: 2021-10-01

頁數/字數: /
書度/開本: 16开 釘裝: 平装

售價:HK$ 197.5

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編輯推薦:
劳动法专家权威解读劳动合同法!◎全面理解劳动合同法的书!◎法律实务工作者的重要参考书!
內容簡介:
董保华教授曾参与《中华人民共和国劳动法》的论证与起草工作。在2012年《劳动合同法》修改窗口打开之际,董保华及其他一些专家,积极献言献策,并参与修法活动。2015年至2018年,关于《劳动合同法》修法的讨论再次兴起。在这次修改窗口期,董保华及一些专家发表了大量的文章和演讲,对修法的必要性、可能性做了大量的探讨。本书将这些意见、文章合集出版,可以集中体现劳动法专家对《劳动合同法》的立法宗旨、制度设计、修改意见所作的智力贡献,以期能对《劳动合同法》的进一步修改提供有益借鉴。
關於作者:
董保华,1954年出生,1982年毕业于华东师范大学,现任华东师范大学教授,兼任中国社会法研究会副会长、上海市劳动和社会保障学会副会长、上海市劳动学会劳动法专业委员会主任。曾参与《中华人民共和国劳动法》的论证与起草工作。曾主持多项国*级、省部级课题,参与了美国、荷兰、加拿大等10多项国际项目的主持与实施。在著名法律评级机构钱伯斯(Chambers and Partners)发布的《亚太法律指南2015(Chambers Asia Pacific Guide 2015)》《亚太法律指南2016》《亚太法律指南2017》中,均被评选为中国区劳动法律师中的“业界贤达”(Eminent Parctitioner)。在钱伯斯发布的《亚太法律指南2018》《亚太法律指南2019》《亚太法律指南2020》中,均被评选为中国区劳动法律师中的“业界元老”(Senior Statespeople)。在“中国人文社会科学评价研究中心”发布的“中国哲学社会科学有影响力学者”排行榜中,2015年列“行政法及地方法制(含劳动法)”位,2017年列“人才学与劳动科学”位。
自1987年从事劳动法学研究以来,公开发表有关劳动法律方面的论著1000余万字,出版著作30余本,在法学、劳动科学国*级核心期刊上发表论文150余篇,自2000年以来,近50篇论文被《中国社会科学文摘》《中国人民大学复印报刊资料》全文转载。研究成果多次获奖,其中,《劳动合同立法的争鸣与思考》曾获上海市第十一届哲学社会科学优秀成果奖(2010-2011)著作类一等奖;《社会法原论》曾获第十三届中国图书奖;《劳动关系调整的法律机制》曾获中国法学会劳动法十周年优秀科研成果一等奖;《社会保障的法学观》曾获中国劳动学会优秀科研成果一等奖。《劳动制度改革的法学探索》等论文曾获司法部“八五”与“九五”期间优秀论文奖等奖项。
目錄
自序 1
代前言 劳动法的理念冲突与制度调整1

上篇 修法之问

章 2012年《劳动合同法》修法引发的争鸣3
概述3
劳务派遣的题中应有之义——论劳务派遣超常发展的“堵”与“疏”4
论劳务派遣立法中的思维定势15
“隐蔽雇佣关系”研究30
一则普通的劳动争议案件是如何炼成名案的42
论非标准劳动关系55

第二章 2016年《劳动合同法》修法引发的争鸣66
概述66
劳动关系调整面临中国式难题68
《劳动合同法》的十大失衡与修法建议75
《劳动合同法》修改中的观念调整与制度改造90
再谈《劳动合同法》的失衡问题——对钱叶芳教授商榷的回应97
雇佣、劳动立法的历史考量与现实分析113
我国劳动关系解雇制度的自治与管制之辨127
经济补偿与失业保险之制度重塑141
“逆周期”抑或“顺周期”——劳动争议案件高发的法经济逻辑157
劳动关系治理的变革之道——基于“增量”与“存量”的二重视角175
《劳动合同法》中劳资利益平衡的再思考——以解雇保护和强制缔约规定为切入点189
我国无固定期限劳动合同制度实施困境的成因与出路199
从倾斜保护原则审视《劳动合同法》之修改206
弹性与安全:审视《劳动合同法》的修改217
《劳动合同法》的经济后果227
供给侧改革背景下的企业负担与劳动保护240
供给侧改革对《劳动合同法》的影响256
《劳动合同法》应尽快为小微企业减负松绑260
企业降成本与工会经费263

第三章 2020年新冠肺炎疫情劳动政策引发的争鸣268
概述268
疫情防控中如何平衡两类生存权270
疫情带来的业态发展及法律动向283
系统解读疫情防控中的停工待遇292
被动稳岗还是主动稳岗——疫情影响下“稳就业”的道路如何走稳296
疫情防控停工待遇引发的争议——保护劳动者,企业应如何埋单?301

中篇 修法之答
第四章 《劳动合同法》的立法建议309
概述309
“锦上添花”抑或“雪中送炭”——析《中华人民共和国劳动合同法(草案)》的基本定位312
附件一:劳动法研究课题报告322
附件二:中外劳动合同立法比较338

第五章《劳动合同法》的修法建议344
概述344
《劳动合同法》立法理念与制度设置的审视与分析348
《劳动合同法》修改论证稿(一)及修改模拟稿357
《劳动合同法》修改论证稿(二)及修改模拟稿381
静态预设与动态协调的冲突与重构——《劳动合同法》的问题及修改建议401
疫情防控中的劳动法律问题及对策建议412

下篇 修法之议
第六章“海派”智慧425
概述425
劳动关系的管制与自治之一:“《劳动合同法》实施中法律强制vs.契约效力”研讨会435
劳动关系的管制与自治之二:“非标准劳动关系”研讨会435
劳动关系的管制与自治之三:“《劳动合同法修正案》(审议稿)与《司法解释(四)》(公开征求意见稿)”研讨会439
劳动关系的管制与自治之四:“《上海市劳动合同条例》(修改)”研讨会443
劳动关系的管制与自治之五:“劳动关系的确认与管理”研讨会443
劳动关系的管制与自治之六:“《劳动合同法》实施中的疑难问题”研讨会445
劳动关系的管制与自治之八:首届江浙沪劳动法论坛447
劳动关系的管制与自治之十:“劳动法典型案例精读”研讨会451
劳动关系的管制与自治之十一:《企业裁减人员规定(征求意见稿)》研讨会453
劳动关系的管制与自治之十二:“劳动法律司法实务若干问题”研讨会455
劳动关系的管制与自治之十三:“《劳动合同法》修订”研讨会457
劳动关系的管制与自治之十四:“去产能、降成本与《劳动合同法》修订”研讨会461
劳动关系的管制与自治之十五:“新业态下劳动关系的挑战与应对”研讨会464
劳动关系的管制与自治之十六:“我国集体劳动关系的现状对《劳动合同法》修改之影响”研讨会466
劳动关系的管制与自治之十七:“企业灵活性用工需求、现状及问题”研讨会467

第七章跨界对话470
概述470
张五常教授在“《劳动合同法》制度逻辑法经济学学术沙龙”发言的主要观点476
“双周学术论坛”发言实录:《劳动合同法》修改中的观念调整与制度更新(节选)480
“劳动合同法与供给侧改革”学术研讨会观点实录485
“《劳动合同法》制度逻辑法经济学学术沙龙”发言摘编487

第八章 回顾借鉴498
概述498
20世纪80年代以来法国就业政策的衍变505
供给侧改革中产业行动责任豁免的适用518
供给侧结构性改革的劳动法内涵528
解雇保护水平国际比较研究545
国际劳工组织对非典型雇佣关系的规范与保护552
解雇与辞职制度演变中的四种样态——改革开放40年劳动法制的缩影561
社会法“非中心化”调整模式的思考——新业态下劳动者权益保障的观念更新与制度调整577

后记 尘世间的一缕执念——有些善是值得追求的593
內容試閱
自序
2020年初,突发的新型冠状病毒肺炎疫情让人措手不及,虽然在国家的迅速反应及全民动员之下,疫情规模在短时间内得到了有效控制,但来势汹汹的疫情以及艰苦卓绝的战疫、抗疫过程,让全国人民受用良久。当我们终于可以自由地呼吸户外的新鲜空气时,疫情对经济的冲击与业态变化必将重启法律自由空间的讨论。一次大的传染病疫情过去之后,人们才会去关注新鲜空气的可贵,促使法律人去重新定义法律领域中的新冠病毒与新鲜空气的关系,这涉及法律建构中自治与管制的关系。立法活动受到各种主客观条件的限制,立法机关在特定时空背景下的选择也存在局限性,当立法部门与执法部门高度联动时,容易出现过度管制的问题,建构制度反映出来的管制观念与社会发展有时并不相符。在经济危机与社会灾难面前,社会矛盾会像海绵中的水一样在瞬间被大量挤出,当我国的一些制度设计与现实生活相背离时,现实逻辑与观念逻辑就会形成冲突,现实生活的压力会要求法律制度与之相适应。若法律制度无动于衷,现实生活终总会想方设法地绕开、脱离不合时宜的制度设计。
当一个学科的发展逐渐变得过于依赖引用境外学者的论述对我国现行规定做局部、片段式的表面图解时,这样的学术氛围多少是有些病态的,显然难以适应制度重整的现实要求。乔治·奥威尔在《1984》写道:“谁控制过去就控制未来;谁控制现在就控制过去。”任何一次立法、任何一项学科、任何一种观点,都需要置于历史与现实的维度予以检视。在笔者看来,当前社会法研究中缺乏的是中国语境下的问题意识,反映为理念研究、实证研究、对策研究的缺乏。有感于当前研究现状中存在的隐忧,2010年笔者开始准备出版一套以“社会法与法社会论丛”命名的大型的学术丛书,对社会法的理论与实践进行力所能及的梳理与探索。十年磨剑,这一计划现在终于完成。十多年来,笔者撰写了六本著作,前三本著作是在离开华东政法大学时完成的,后三本著作是在进入华东师范大学时完成的。六本著作存在着一定的逻辑联系。
2010年出版了《劳动合同立法的争鸣与思考》。《劳动合同法》是一次破纪录的立法,不仅创造了一个单行法规征求意见的纪录,在国内引发激烈讨论,更是在国际上掀起了轩然大波。如果说《劳动合同立法的争鸣与思考》着重对立法争鸣进行梳理与思考,这次出版的《劳动合同法修法的争鸣与思考》则对此后的修法活动进行研究。《劳动合同法》因欠缺灵活性一直饱受争议,立法机关曾两次打开修法窗口,次是2012年立法者以较为积极主动的姿态,延续劳动合同立法加强管制的方向,进一步限制劳务派遣的使用条件与使用范围,此次修法终得以落实;第二次是2015年至2018年期间立法者以被动回应的姿态,面对社会、学界乃至政府内部的批评声音,评估是否存在修法的必要,终以体制内各部门意见不统一而暂时搁置。在两次修法窗口打开之际,法学与经济学界的部分专家、学者对《劳动合同法》的立法宗旨、制度设计提出较为全面的反思,并提出具体的修法建议。其中唐大杰先生积极奔走牵线,不仅向北京赛意企业管理咨询有限公司征得本书的出版资助,也向北京大成企业研究院征得相关课题成果的授权,在此向两家机构与唐大杰先生表示感谢。在征求相关著作者同意的前提下,笔者与北京赛意企业管理咨询有限公司合作,将其中的代表性成果结集成书,以期修法窗口再次打开,为修法提供有益借鉴。两本书的共同特点都是从社会立法争议中的分歧意见出发,提出具体的立法建议,具有对策研究的特点。制度建构具有某种主观性,我们希望不要将新鲜空气当作新型冠状病毒来进行抑制。“问渠哪得清如许,为有源头活水来。”劳动关系的灵活性是社会要素流动的良性反映。“有些善是值得追求的”,这是《劳动合同法修法的争鸣与思考》后记的主题词。
2015年出版了《劳动合同制度中的管制与自治》。在个别劳动法的层面,劳动合同制度中的管制与自治的相互关系,是贯穿劳动制度调整的一条红线。笔者系统整理了自20世纪90年代从事劳动法教学与研究以来的学术成果,对我国个别劳动法进行了探讨。《集体劳动争议与群体劳动争议的法律机制研究》一书,则从集体争议与群体争议双向发展引发的悖论切入,通过阐明国家(政府)、工会、用人单位与劳动者的角色定位与内在属性,提出优化或改造既有机制的建议;构建能够化解劳动领域集体性争议,有效预防冲突的法治化框架。这是对我国集体劳动法进行的探讨。对于个别劳动法与集体劳动法两个面向的思考,构成了劳动关系调整机制研究的完整整体。两本书都是从具体问题出发,结合大量数据进行理论阐述,具有实证研究的特点。
2015年出版了《“社会法”与“法社会”》。基尔克在1882年的演讲中,提出了一系列发人深省的问题并开始着手回答,由此奠基了社会法理论。基尔克之问说明当时的法律形式难以解决社会现实问题,社会法从一开始就建立在对悖论的思考之上。当时的一部分问题穿越一百多年的时空,横亘在我们面前,对今天仍有启发意义。新中国成立以来,我国社会法的理论研究基本上处于停滞状态,随着我国的改革开放,“社会法”的概念开始被提出来,到目前为止,我国社会法的研究状态与我国改革开放的进程息息相关。进入新千年时,笔者发表的《社会法原论》可以被视为基尔克之问的初步回答。该书之后,笔者又从理论定位、学术争鸣、制度观察、案例分析等多个视角对社会法理论展开了长达15年的探索。在《社会法哲学》一书中,笔者试图对社会法理念进行更为深入的探索。20年来,从制度层面到哲学层面,笔者努力系统阐述社会法的基础理论。
《劳动合同法》公布实施之后,作为这场立法讨论的亲历者、参与者、建言者,为给这场立法讨论留下一份见证,笔者耗时三年完成《劳动合同立法的争鸣与思考》一书。该书共计120万字,尽可能真实地回顾并还原劳动合同立法的进程及背景资料,尽可能翔实地梳理并展示主要争议话题的各家学说。该书曾获上海市第十一届哲学社会科学优秀成果奖(2010—2011年度)著作类一等奖。在写作这本书时,笔者开始意识到,《劳动合同法》其实是社会氛围的产物。任何简单的学术说理,对于理解这场引发了举国上下大讨论的立法活动都会显得苍白。佛门有云:“菩萨畏因,众生畏果。”探寻“因缘”才是学者的本分,在这本书之后,从对策、实证、理念三个视角,又进行十年探索。十年的努力是否将因缘道明,还须后人评价。
“社会法与法社会论丛”由上海人民出版社出版。本书得以付梓,离不开上海人民出版社各位工作人员的辛勤劳动,在此致以诚挚的谢意。

董保华2020年8月8日

 

 

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