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| 內容簡介： |
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本书系对马俊驹教授已发表文章或学术会议上的发言整理文章的论文集，共6卷。该文集对民法各具体领域的内容均有研究，内容充实，具体包括以下内容：民法典与民法基础理论、主体制度、物权与财产制度、企业制度、人格权、农村农地等。本书所收录的内容时间跨度广、内容翔实、论证有力，为我国相关领域的理论研究和实践提供了有益参考。
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| 關於作者： |
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马俊驹，1941年生，北京市人，当代著名民法学家。1966年毕业于北京政法学院法律系，曾在基层人民法院从事民事审判工作。1982年毕业于中国政法大学，获民法学硕士学位。1982～1997年3月在武汉大学法律系任教，曾任武汉大学法律系主任、副教授、教授、法学院院长。1997年3～9月在中国政法大学任教。1997年9月在清华大学法学院任教，曾任清华大学学术委员会副主任和法学院学术委员会主任。2008年退休后在西南财经大学法学院任教至今，担任民商法学专业博士研究生导师。曾兼任中国法学会民法经济法学研究会副会长、中国法学会民法学研究会顾问、中国国际经济贸易仲裁委员会委员等职务。
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| 目錄：
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卷
民法典与民法基础理论篇
中国民法的现代化与中西法律文化的整合
就《民法总则》与民法典各分编的衔接问题提几点想法
对民法典编纂中几个问题的看法
当代中国民法的基本体系、挑战与发展趋势
—；—；为《民法》一书所写的导论
关于我国民法制度中有争议的一些具体问题
关于民法典制定问题的讨论
民事法律行为的基本理论
代理制度的基本理论
《民法总论》提纲
对制定民法典的几点看法
守成与创新
—；—；对制定我国民法典的几点看法
漫谈民法走势和我国民法典的制定
我国制定民法典的立法背景和基本架构
我国民法典制定几个必须重视的问题
制定民法典的指导思想及其体系构想
我国当前民商法研究的几个重要问题
21世纪民法展望
中国民事法概览
现代民法的发展趋势与我国民法典立法体系的构想
中国民法的历史、现状与未来
论社会主义市场经济与民法的完善
—；—；纪念《民法通则》颁行10周年
市场经济体制下经济法与民商法的关系
—；—；读漆多俊先生新著《经济法基础理论》
民法与商品经济发展
《资本论》与民法的几个问题
论文合作者
第二卷
主体制度篇
法人制度的基本理论和立法问题之探讨（上）
法人制度的基本理论和立法问题之探讨（中）
法人制度的基本理论和立法问题之探讨（下）
关于民法总则主体立法的探讨
法人责任形式与我国民事主体制度的构建
法人制度若干问题
对法人制度基本问题的思考
民事主体功能论
—；—；兼论国家作为民事主体
民事主体制度的历史发展、哲学思想和制度构建
论国家在市场经济下的民事主体地位
合伙民事主体地位的再探讨
试论企业租赁当事人的主体资格和地位
民法通则与合伙民事主体地位
法人本质论
论法人的违法行为
略论法人的责任能力
试论法人的机关、意思和过错
合同债法篇
罗马法契约自由思想的形成及对后世法律的影响
经济学视野下的契约法研究
违反信息义务应适用侵权责任还是合同责任？
对保证保险性质的基本认识
日本环境侵权民事责任研究
侵权损害赔偿的几个理论及实践问题
第三人侵害合同缔结的侵权责任论纲
论附条件买卖买受人期待权效力的扩张
—；—；兼论其在破产法上的影响
三个合同、两个仲裁与一个标的
浅评我国统一合同法的制定和发展
关于统一合同法的制定及其主要内容
我国新《合同法》介评
关于起草中的统一合同法若干问题的讲授大纲
关于我国制定统一合同法应该注意的几个原则性问题
我国债法中情势变更原则的确立
论文合作者
第三卷
物权与财产制度篇
财产权制度的历史评析和现实思考
国家所有权的基本理论和立法结构探讨
公有制下国家所有权制度的变革和完善
物权法基本体系和有关立法问题
时间观念的发展与时间所有权的私法构造
论私人所有权自由与所有权社会化
我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想
解决小产权房问题的理论突破和法律路径
—；—；结合集体经营性建设用地平等入市进行研究
城市化应以土地财产权变革为先导
国家所有权的法律属性和立法构想
物权保护方式的有益探索
—；—；简评《物权请求权制度研究》
精心修改和完善，力争《物权法》早日颁行
物权法是构建社会主义和谐社会之法
物权法是构建和谐社会的法
人格与财产的关系
—；—；兼论法国民法的“；总体财产”；理论
对财产上法益间接损害的民法救济:保护与限制
合伙人出资财产的法律性质刍议
物权法的定位及基本体系分析
民法典担保权编的立法模式研究
动产上担保物权并存之效力顺序
罗马法财产权构造的形成机制及近代的演变
财政管理纳入法制化轨道
无形财产的理论和立法问题
中国物权法的制定及其相关问题探讨
不动产制度与物权法的理论和立法构造
物权法的发展与我国物权法的制定
论物权法的发展与我国物权法体系的完善
实现国家财产所有权与政府行政权的分离
论国家企业法人的财产权性质
论文合作者
第四卷
企业制度篇
公司法人治理结构的当代发展
—；—；兼论我国公司法人治理结构的重构
有限责任公司股东的法律救济
消除经济特权与实现营业自由
无店铺直销立法思考
改善我国公司法人治理结构
我国股份回购的现实意义与立法完善
平等与效率的抉择
—；—；从公司合并看公司法的价值定位
现代企业制度的当代发展
关于企业法的几个理论和实践问题
企业破产法的基本问题
论我国国有企业自主权的完善
—；—；兼评欧美对中国产品实施反倾销诉讼的不公平性
建立与社会主义市场经济体制相适应的现代企业法人制度
中国国有企业股份制改造与股份有限公司
企业破产法适用中若干问题研究
企业集团的基本法律问题
论全民所有制企业法人的机关
我国企业破产程序若干问题探讨
关于我国企业破产法若干问题的研究
论实现所有权与经营权分离的基本前提
所有权和经营权分离是企业法的灵魂
关于国营企业破产的几个理论和实践问题
论合伙
论我国企业法人的条件和能力
试论我国企业法人的清产还债制度
法人组织能否成为犯罪主体
试论我国实行法人制度问题
试论法人组织内部责任的划分
法人制度的缘起和演进
试论我国法人的独立财产和有限责任
论法人与合伙的特征与分类
论文合作者
第五卷
人 格 权 篇
人格与人格权立法模式探讨
构建人格与人格权理论的哲学思考
人格权不应在民法主体制度中规定
关于我国人格权立法模式的选择
我国人格权基础理论与立法建构的再思考
赞同人格权在民法典中独立成编
未来我国民法典不宜采用“；一般人格权”；概念
身份制度的私法构造
论私法上人格平等与身份差异
私法中身份的再发现
从身份人格到伦理人格
—；—；论个人法律人格基础的历史演变
论民法个人人格构造中的伦理与技术
对私法上人格平等与身份差异问题的思考
关于人格权基础理论问题的探讨
民法上支配权与请求权的不同逻辑构成
—；—；兼论人格权请求权之独立性
从人格利益到人格要素
—；—；人格权法律关系客体之界定
关于人格权的保护体系与立法模式问题
人权视野中的人格权
人与人格分离技术的形成、发展与变迁
—；—；兼论德国民法中的权利能力
论作为私法上权利的人格权
运动员人格权商业利用及其法律保护
人格权的理论基础及其立法体例
关于人格、人格权问题的讨论
论法律人格内涵的变迁和人格权的发展
—；—；从民法中的人出发
试论法人人格权及其民法保护
论文合作者
第六卷
农村农地篇
中国城市化与农村土地财产权结构的变革
关于集体土地所有权制度的改革设想
关于公有制下国家所有权和集体所有权的立法问题
农村集体土地所有权的分解与保留
—；—；论农地“；三权分置”；的法律构造
农业专业合作社若干问题研究
—；—；兼评我国《农民专业合作社法》
论集体土地所有权制度改革的目标
立法为合作社发展提供更大空间
浅议我国农村土地制度问题
集体经济发展中的法律问题
合作制与集体所有权
农村社会进步与合作社立法
论合作制与集体所有权
关于合作社的几个法律问题
—；—；合作社应当成为我国集体经济的重要组织形式
发展合作社的若干法律问题
论合作社法
其 他 篇
记我的老师江平先生
回忆与马克昌教授相处的日子
借鉴大陆法系传统法律框架构建自然资源法律制度
社会主义的核心价值观与社会管理创新
环境问题对民法的冲击与21世纪民法的回应
私法与司法公正
论能源法的变革
能源法调节模式的有限市场化
有关期货交易的法律问题
博士学习和研究的基本要求与目标
法学教育的教学方法
高等法律教育与法律职业
一部理论与实务相结合的新作
—；—；评《知识产权的法律保护》
当前我国司法制度存在的问题与改进对策
对民间金融规范化发展的几点看法
国家赔偿法的有关问题
旧中国封建婚姻家庭制度的特点及当前婚姻家庭领域反封建残余斗争
德法共治与践行男女实质平等
漫谈民法与和谐社会
观看学术话剧的感言
论文合作者
卷后语
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| 內容試閱：
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序
俊驹教授是我在北京政法学院（现中国政法大学）指导的首届研究生，40余年来，我们亦师亦友，时间让我们的友谊馨香而醇厚。
在俊驹教授80寿辰之际，欣闻其众多学生自发收集、整理并出版其学术论文集，以示祝寿，我真心为俊驹高兴。翻阅厚厚的论文集初稿，洋洋大观，我颇有感触。
首先，我感慨于俊驹对学术的专注和坚韧。纵览论文集，早的发表于1981年，近的发表于2020年，时间跨度近40年！时间易逝，难得的却是在时间的无声流淌中，一个真正热爱学术的人孜孜以求，锲而不舍。近年来，许多很有才华的研究者在职称晋升后鲜有论文发表，个中原因主要还是不能忍受学术研究的异常艰辛和孤独。走到后的，除了对学术的热爱，更需要的是专注和勤奋。俊驹教授是为数不多的这样的坚守者，老当益壮，愈老弥坚，在学术之路上坚定前行，硕果累累。
其次，我感慨于俊驹教授学术成果的丰富和研究质量的高水准。其学术之论，涉及我国民商事基本制度，涵盖民事法的绝大部分领域。例如，其对法人制度、合伙制度、合作社制度、民事主体功能等方面的研究，丰富了我国民事主体制度理论；对无形财产、集体所有权的研究，深化了我国财产权理论，为完善中国特色的财产权体系贡献了
智慧；对人格权的研究独树一帜，为建立中国特色的人格权制度贡献良多；对民法典体系、民法现代化与中西方法律文化整合的研究，也成为我国漫长的《民法典》制定过程中值得倾听的悦耳声音。
后，我欣赏俊驹教授学术的务实精神和中国立场。俊驹教授的许多真知灼见已经在我国相关的立法中得到体现或验证。客观上讲，俊驹教授是幸运的，他的学术生涯伴随着祖国法治的健全和发展历程；而同时，俊驹教授也是务实的，强烈的使命感促使其将学术研究扎根于国家和社会的法治需求，立足于中国实践，着眼于中国这块辽阔的学术沃土，取得了丰硕成果。
人生八十，桑榆不晚，不必扬鞭自奋蹄，我祝俊驹教授学术之树长青！
以上，是为序。
江平，中国政法大学教授。
2021年1月
我心目中的马俊驹老师
（代序）
一
1983年的一个春日，阳光灿烂，我次见到马老师。那时的马老师不是一般的帅，高个、笑意、清音，卸着家具的解放牌卡车旁，嬉闹着3个马老师的小孩。我、里安、建国、国林，武汉大学法律系首届四位民商法硕士研究生，荣幸地帮马老师搬家。不过，马老师后来不时揭我的“；短”；--懒，主要贡献在于指指点点。
研究生的时光如小溪般缓缓流去。马老师给我们讲法人制度，课堂上充满了民法教材欠缺的信息，荡漾着字正腔圆、抑扬顿挫的魅力。论文选题，戴錞隆先生和马老师不约而同地希望出于实际生活，我的硕士论文《论国家财产的民事保护》全优通过，后被《中国人文社会科学博士硕士文库法学卷》（浙江教育出版社1998年版）收录，主要就是选对了论题。
毕业后，我自愿支边广西大学。南疆什么都有，就差一点学术风味，1988年我在《中国社会科学》发表长篇论文，广西大学非常平静，年终表扬的是《兵役法基础知识》。那时的通信和交通很“；乡土”；，和马老师只有偶尔的联系，但马老师总记得我这个远隔千里的学生。有一次，马老师去北海路过南宁，就在我家的沙发蜷缩午休，当时我已拥有广西大学副教授的住房--50平方米。
1995年，马老师要我回武汉大学，充实申报民商法博士点的队伍。母校召唤义无反顾，但我是广西大学的法学教授，广西大学坚决不放。马老师亲自带着余运鹏副书记造访广西大学，与广西大学领导周旋了3天，两校终于签下两全的协议--我调入武汉大学，也服务广西大学。2017年，我离开广西大学，对着从保险柜翻出的那张发黄的协议，不由得感慨马老师的睿智和情商。
武汉大学获京外、全国第四的民商法博士点后，马老师功成身退，去了清华大学任校学术委员会副主任、法学院学术委员会主任。1997年，当时只有硕士学位的我当上了武汉大学的博士研究生导师，像模像样地指导起青年才俊。我的脑袋挤满着“；小农意识”；，如果没有马老师，我则会沉浸在老友粉、螺蛳粉、桂林米粉中，幸福感满满，不会参与立法机关的物权法研讨会，也不会卷入人格权编的争论。人生就是这样，朋友圈决定品位和价值。
我是马老师的粉丝，是相知相交已38年的铁杆粉丝。像我这样的粉丝有很多很多，武汉大学民商法学科年年请马老师主持博士学位答辩，是粉丝们快乐的时光。我去马老师现任特聘教授的西南财经大学看望马老师，那里有十几个马老师栽培出来的博士教授、副教授，他们有着如我对马老师同样的敬重，还有着我没有的照料机会。
马老师的宅心仁厚温暖着无数与之有缘的晚辈。
二
马老师，正宗的法律科班，1962年至1967年就读于北京政法学院法律本科，1979年至1982年就读于北京政法学院民商法硕士研究生，师从中国民法学人无不敬仰的江平先生、张佩霖先生。那时的民商法硕士屈指可数，珍稀得就像大瑶山中惊鸿一瞥的金斑喙凤蝶。郑成思、梁慧星、张俊浩、马俊驹，四个闪亮的名字组成了当时承前启后的民商法硕士梦之队。
从1981年的第1篇论文到2020年第1期《中国法学》上的《中国民法的现代化与中西法律文化的整合》，马老师写了整整40年。出版独著、合著、主编著作和教材25部，发表论文140篇，其中19篇在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》上发表。若非心无旁骛、心静如水，怎能有如此深远的学术境界？马老师65岁至80岁年均发表论文3篇，篇篇锦绣、字字珠玑，放眼学界，无出其右。我过了60岁就老眼昏花，不得不写点什么时总泛起苦涩的胃酸，哪有下象棋快活？见面，马老师几乎每次都批评我实在贪玩，但我“；知错不改”；，也是因为心安--当今中国，又有几个像马老师那样活着就是为了学术的？
更让人汗颜的是，马老师的学术成果不是从故纸堆里刨出来的，也不是从域外模仿来的，更不是从逻辑到逻辑推理来的。马老师的论文充满了人间烟火味儿，讨论的都是与生民百姓息息相关的问题。马老师的论文主题集中在法人与合伙、财产与物权、债总与合同、人格与人格权、公司与破产等，这些都是中国社会和中国民法典焦点、热点。马老师通晓德国民法，但不膜拜德国民法，合则留之，不合去之，只以中国社会的现实生活为选择和整合的标准。读了马老师的论文，就能知道：有限责任不是法人天然的要素，而是一国立法的选择；民法典如果设立财产法总则并非“；大逆不道”；，而是有其合理理由；人格权保护不应停留于宣示层面，更应有操作层面的具体规则。因而，我经常告诫我的学生，没读完马老师论文的研究生不可能成为一名合格的硕士或博士。
马老师一直挺立于中国民法的学术潮头，1981年的企业与合伙研究，1987年的国有企业财产权研究，1989年的企业破产研究，1995年的企业法人人格权研究，1996年的财产制度体系研究，2014年的土地权利研究，等等。马老师许多拨云见日的观点在今天已成为常识或通说，读2004年《法学评论》连续3期登载的《法人制度的基本理论和立法问题探讨》（上）（中）（下），看中国民法典法人制度的进步，不难发现，前者是后者的理论依据，后者是前者的思路延伸。同时，马老师许多独树一帜的观点在今天还“；非主流”；，2019年《民法典担保权编的立法模式研究》一文的建议虽未被中国《民法典》采纳，但时间将证明担保物权脱离物权法的趋势不可逆转。
马老师的学术成果闪耀着当代中国民法学的光辉。
三
中国民法学有一个现象：老先生多述而不作，新生代常作而不述。马老师述而有作、作而有述，既承继老先生的大家风范，又引领新生代的不息劳作。每每学习马老师的新作，总觉得马老师有点神秘--没有一丝岁月应有的迟暮之气。因缘际会，我探索了马老师的人生轨迹。
马老师1941年4月出生于天津市一个知识分子家庭，1949年就读北京西城区武定侯小学，1953年转学河南新乡小学，1954年就读新乡二中，1957年考入新乡高级中学。书香门第和完整的中小学教育，决定了马老师的读书人基因。1960年高中毕业，马老师留校任数学教师和学生教导员，数学是天赋的专利，教导是品德的标志，青年时代的马老师就是一个德才兼备的模特。人生百态，一辈子，或波澜不惊，或跌宕起伏，都可追溯到青少年时的修为。江山易移，本性难改，所谓本性，其实就是青少年时定型的三观和才学。
马老师1967年毕业分配至河南延津县，在公安局工作5年，在法院从事民事和刑事审判工作7年。这是一个读书人深刻体验中国社会底层生活的历程，也是一个法科生深刻理解人类公平正义的历程。民法是什么？不是别的，就是生民百姓衣食住行的需求、利益长短的安排、相安无事的约束，潘德克顿仅仅是民法旅途的一个驿站。知了生民百姓的小利，慈悲生民百姓的负重，呼吁生民百姓的心声，家国情怀充满了马老师的学术生涯。
马老师1984年任武汉大学法律系副主任，1991年至1997年任武汉大学法学院院长。学院管理无疑是中国难的事务管理，没有政府管理的权力，没有企业管理奖勤罚懒的本钱，全凭廉洁、公道、服务吸引自尊自强的教师。马老师在任14年，于公，武大法学成绩斐然；于私，两袖清风有口皆碑。知行合一，同马老师的学院管理一样，马老师的学术从来不坐而论道，总是有道有术，正当性、合理性后必有可行性、可操作性，具有悬壶济世的功力。
马老师的丰硕人生凝聚着君子自强不息的精神。
四
在马老师80寿辰之际，数千学生眷眷心愿的《马俊驹法学文集》（全6卷）付梓。这是中国民法学的一大盛事。
作为20世纪90年代的中国民法经济法学研究会副会长、现任中国民法学研究会顾问，马老师全程参与和引领了中国民法的起步、成长与自立，对中国民法作出了有目共睹的重大贡献，是当代中国少有的公认的著名民法学家。马老师1986年任副教授，1991年任教授，1996年任博士研究生导师，自1982年至今，武汉大学、中国政法大学、清华大学、西南财经大学，马老师授课的本科生数千人，指导的硕士研究生135人、博士研究生48人，可谓桃李满天下，是当代中国闻名遐迩的杰出法学教育家。
今天的马老师，身体依然那么康健，思维依然那么活跃，笑声依然那么爽朗，正所谓“；智者乐、仁者寿”；。我们期待着马老师90大寿时再次欢聚。
孟勤国，武汉大学法学院教授。
2021年1月
马俊驹先生主要学术思想及其贡献
（代序）
一、马俊驹先生前期主要学术思想及其贡献
马俊驹先生前期主要从事民事主体制度的研究，其中以法人制度的研究为代表，有“；马法人”；之雅称。其先后在《法学研究》《中国法学》《法学评论》等刊物发表了《试论法人组织内部责任的划分》《试论法人的机关、意思和过错》《论国家企业法人的财产权性质》《法人制度的基本理论和立法问题之探讨》《论我国企业法人的条件和能力》《试论我国法人的独立财产和有限责任》《略论法人的责任能力》《论法人的违法行为》《公司法人治理结构的当代发展--兼论我国公司法人治理结构的重构》等一系列研究我国法人制度的论文，并于1988年在武汉大学出版社出版了我国首部系统研究法人制度的专著--《法人制度通论》。此外，马俊驹先生还在此期间开拓性地研究合作社法律制度，是新中国成立以来早研究合作社法律制度的学者。其先后在《法学评论》《中国法学》《法学研究》等刊物发表了《论合作社法》《发展合作社的若干法律问题》《合作制与集体所有权》《农村社会进步与合作社立法》《农业专业合作社若干问题研究--兼评我国〈农民专业合作社法〉》等论文，就建立与完善我国的合作社立法提出了许多建设性的意见。
马俊驹先生这一时期的主要学术思想及贡献主要如下。
（一）法人制度
1.法人的概念与本质
（1）明确提出了“；法人”；为民法上的概念，所谓“；行政法人”；“；经济法人”；“；环境法人”；等提法是不确切的，这些提法只会混淆“；法人”；的概念，使它失去本来具有的明确性和优越性。法人的人格化只有在有关法律部门调整财产关系时体现出来，所以它不可能脱离民法的调整原则。【ZW(】参见马俊驹：《法人制度通论》，武汉大学出版社1988年版，第2页。【ZW)】可能正因如此，我国刑法采用的是“；单位”；犯罪，而非“；法人”；犯罪的概念。
（2）法人是一种法律制度，属于上层建筑的范畴，是由一定社会的经济基础所决定的，法人制度的本质归根结底取决于统治阶级赖以存在的物质生活条件。它和其他民事主体一样，是一定阶级的国家政权为了维护本阶级的生产资料所有制，促进生产力的发展，对于那些在社会经济生活中起着越来越重要的作用，且具备独立进行民事活动的社会组织赋予的一种法律形式。法人与自然人虽然同为民事主体，但它们并不是相互拟制的对象。【ZW(】参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第114～115页。【ZW）】可能正因如此，《民法典》在肯定自然人、法人民事主体地位的同时，第102条第1款规定非法人组织“；能够依法以自己的名义从事民事活动”；。
2.法人的成立
明确指出《民法通则》第37条将“；能够独立承担民事责任”；作为法人的成立要件之一，显然是将法人的成立要件与法人的特征混为一谈。能够独立承担民事责任是社会组织取得法人资格的必然法律效果，是法人与非法人组织的重要区别，也是法人与其他社会组织相比较所具有的基本特征。【ZW(】同上书，第121页。【ZW）】可能正因如此，《民法典》第58条不再将“；能够独立承担民事责任”；规定为法人成立的必要条件之一，而是在第60条规定：“；法人以其全部财产独立承担民事责任。”；
3.法人的能力
认为法人的民事权利能力并非一种特殊的民事权利能力，法人与自然人的民事权利能力是平等的。所谓自身性质或法令的限制，并非限制其民事权利能力，而是限制其具体的民事权利；所谓目的限制，亦非对其民事权利能力的限制。否则，法人超出其目的范围所为行为而产生的民事责任就不应由法人承担。
法人的目的范围限制法人的民事行为能力。这主要是出于维护正常的社会政治、经济秩序；保护发起人或投资人的利益；确保交易安全的考虑。可能正因如此，《民法典》第505条规定：“；当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。”；
民事责任能力是以意思能力或识别能力为基础的，而法人的意思是通过其法定代表人和其他工作人员来实现的，那么，法人的民事责任能力确定的标准，即划分法人与其法定代表人和其他工作人员承担民事责任的标准。尽管在我国理论与实践中对此主要有“；经营活动说”；“；名义说”；“；执行职务说”；，但应该说“；执行职务说”；更科学合理。法人机关成员在执行法人职务时所表示的意思，应视为法人的意思。法人机关成员和其他法人工作人员，在执行法人职务时所发生的过错，法人代理人在法人授予的代理权范围内的过错，即为法人的过错。判断是否执行职务的标准是，是否以法人的名义；是否在外观上足以被认定属于执行职务；是否依社会共同经验足以认为与法人职务有相当关联。【ZW(】参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第123～129页；马俊驹：《试论法人的机关、意思和过错》，载《法学研究》1984年第4期。【ZW）】可能正因如此，《民法典》第62条第1款规定：“；法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。”；
4.公司法人的治理结构
由于建立在股东本位这一理论基础上的公司法人治理结构难以适应当代经济发展的需要，因此，自20世纪中期以来，随着公司理念的不断更新，公司法人治理结构也出现了新的调整：股东的主权地位日趋衰落；职工参与制度日益得到认同与重视；银行等金融机构在公司法人治理结构中的地位和作用日趋增强。重构我国公司法人治理结构，首先应当彻底地摒弃那种股东或物质资本所有者联合体的公司理念，而代之以公司的利益相关者理论。以公司的利益相关者理论为指导来重构我国公司法人治理结构，不仅是为了适应国际潮流发展的需要，更重要的是为了弥补我国现行公司理论研究和公司立法的不足，以摆脱股东主权论的不利影响，因而具有极重要的理论与现实意义。按照公司的利益相关者理论来重塑我国公司法人治理结构，就要求我们在对国有企业进行公司制改造和公司立法时，不仅要重视股东的权益，还要重视其他利益相关者的权益；不仅要强调股东在公司法人治理结构中的地位，还要关注其他利益相关者对公司治理的实际参与。重构我国公司法人治理结构的具体措施主要包括实行国有股权的法人化；允许银行参与公司法人治理结构；大力推行职工董事制度。【ZW(】参见马俊驹、聂德宗：《公司法人治理结构的当代发展--兼论我国公司法人治理结构的重构》，载《法学研究》2000年第2期；马俊驹、聂德宗：《改善我国公司法人治理结构》，载《理论与实践》2001年第2期。【ZW）】
（二）合伙
从近现代有关民事立法的规定来看，合伙逐渐成为一个既不同于自然人也不同于法人的第三民事主体。这主要是因为：（1）合伙已不再是一种单纯的合同关系，具有了团体的属性。这主要表现在以下方面：首先，合伙人格的相对独立性。例如，合伙可以拥有自己的字号，并以字号的名义参与民事活动和诉讼活动；由全体合伙人推举的负责人或接受授权的合伙人可以合伙的名义在经营范围内从事民事活动；除两个人组成的合伙外，某一合伙人的死亡、丧失行为能力、破产或退伙并不必然导致合伙的解散，而只导致该合伙人退伙。其次，合伙财产的相对独立性。虽然每个合伙人仍然保留着对自己出资财产的所有权，但是在一般情况下，任何一个或少数合伙人已经不能以自己的意志对合伙财产行使所有权；在合伙关系存续期间，不符合合伙合同约定的条件或经全体合伙人同意，合伙人不得将出资份额转让给第三人；合伙人退伙时，该合伙人的份额或自动转移给其他合伙人，或其他合伙人有优先购买权等。再次，合伙利益的相对独主性。合伙组织的产生是基于合作人的共同意志，是为了合伙人的共同利益。后，合伙民事责任的相对独立性，如双重优先权规则的采用等，把合伙债务与合伙人个人债务相区分。（2）能够独立承担民事责任并不是社会组织取得民事主体资格的决定性条件。从本质上说，某种社会组织是否能够独立承担民事责任，是立法者从促成交易和保护交易安全两个方面考虑而由法律规定的结果。（3）合伙能否取得民事主体资格取决于其在社会经济生活中的地位与作用。合伙是商品经济发展到一定阶段的产物。尽管随着商品经济的发展，出现了法人这样一种更高级的组织形式，但合伙这种联合经营方式并没有因此而走向衰落，这主要是因为合伙与法人相比仍具有自己的优势。当然，并非所有的合伙都可以取得民事主体资格，合伙要取得民事主体资格仍需一定条件。【ZW(】参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第147～152页；马俊驹：《民法通则与合伙民事主体地位》，载《法学评论》1986年第3期；马俊驹等：《合伙民事主体地位的再探讨》，载《法学评论》1990年第3期。【ZW）】可能正因如此，《民法典》第102条规定合伙企业等非法人组织能够依法以自己的名义从事民事活动。
（三）合作社
合作社是由社员组合而成的法人。它的设立以增进社员自身利益为目标，其直接目的不在于营利，也不在于谋求社会公共利益，是一种特殊类型的法人。从产权结构来看，合作社又往往兼具合伙性质。社员对自己的出资财产仍享有所有权，只是交给合作社统一占有和使用，实际上属于全体社员共有。但合作社须从所创利润中留出一定比例的公积金和公益金，而这部分财产被视为合作社集体所有，任何社员个人无权分割或分配。各类合作社因产权结构上存在差异，所以对外承担责任的性质也有不同。有限责任合社是合作社适应商品经济发展的主要趋势。【ZW(】参见马俊驹：《论合作社法》，载《法学评论》1991年第3期。【ZW）】我国应以合作社立法推动农业合作社规范化复兴。【ZW(】参见马俊驹、吴尚芝：《农村社会进步与合作社立法》，载《改革》2001年第3期；马俊驹：《立法为合作社发展提供更大空间》，载《中国合作经济》2007年第1期。【ZW）】在制定合作社法时，要明确合作社对其财产享有完整的所有权，同时也要坚持社员入社自愿的原则，确立有限责任和保证责任为合作社的主要责任制度。【ZW(】参见马俊驹、冷铁勋：《发展合作社的若干法律问题》，载《中国法学》1991年第3期。【ZW）】我国颁布的《农民专业合作社法》是部合作社方面的立法，该法有三个方面的重大贡献，即确立合作社的法人地位、促进资金和技术与农村劳动力结合、确保农民在加入合作社后财产权利不受影响。但是，该法也有两个不足，一是限制成员资格，二是不作资本金限制。本法还有三个方面的缺失：合作社联社、合作社的社会服务内容以及成员对其权利处分的权利。【ZW(】参见宋刚、马俊驹：《农业专业合作社若干问题研究--兼评我国〈农民专业合作社法〉》，载《浙江社会科学》2007年第5期。【ZW）】
二、马俊驹先生中期主要学术思想及其贡献
马俊驹先生中期主要从事物权法律制度的研究，对财产权制度及立法问题、不动产制度与物权法的理论和立法构造问题、国家所有权的基本理论和立法结构问题和集体土地所有权问题等作了广泛深入的探讨，在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等期刊发表了《财产权制度的历史评析和现实思考》《无形财产的理论和立法问题》《我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想》《不动产制度与物权法的理论和立法构造》《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》《借鉴大陆法系传统法律框架构建自然资源法律制度》《公有制下国家所有权制度的变革和完善》《农村集体土地所有权的分解与保留--论农地“；三权分置”；的法律构造》《论集体土地所有权制度改革的目标》《中国城市化与农村土地财产权结构的变革》《解决小产权房问题的理论突破和法律路径--结合集体经营性建设用地平等入市进行研究》等论文。
马俊驹先生这一时期的主要学术思想及贡献主要如下。
（一）财产权制度及立法问题
在传统立法中，无论大陆法系还是英美法系，对物和财产常常不加区分，通常都在不同的意义上使用。这在理论上造成了一些存在至今的误区--物即财产、财产权是对已有财产利益的法律保护、财产权可分离出新的权利。大陆法系上述三误区导致了物、财产和财产权概念运用上的混乱，从而忽视了财产权实际上表现为一系列独立的、完整的和平行的具体财产权利。这决定了传统大陆法系物权法理论具有先天的局限性，即权利人的既得利益受物和所有权框架的约束，对于不涉及“；物”；和“；所有权”；的财产权利，或者纳入依附地位，或者无法调整。英美法系也有具体物和抽象物的划分，因而在“；物”；与“；财产”；的关系上也存在混乱现象。但因抽象物的基础地位和与所有权平等的地位，使英美法系绕过了上述三大误区。大陆法系的“；的所有权”；的概念系统，难以适应财产权种类和形式日益复杂的当代社会与经济生活的现实。
无形财产本质上是一种权利，它与有形财产从权利角度而言是相同的。无形财产的存在实际上是传统“；物化思维”；的产物，它能有效地界定利益、扩展财产范围并对传统财产权体系理论造成冲击。从“；权利”；和“；行为”；角度去分析财产、统一财产权的理论是未来财产权理论发展的方向，其中对英美权利分析理论的借鉴是一个必不可少的环节。无形财产的立法实际上涉及整个财产权体系的立法问题，随着权利的多元化、客体的虚位和国家强力的作用进一步加强，财产权立法体系将出现专门化、分散化的趋势。在现代无形财产日益壮大，且无形财产立法呈分散化的态势下，传统民法总则失去了原有概念法学上的价值和地位，仅在立法形式和工具意义上有其保留价值，而财产权总则这种中介性立法层次则可真正有效地整合财产关系、厘清财产关系和人身关系，并在法典的统领性和立法专门化之间寻求一种合理的平衡。
具体而言，保留传统的所有权制度，但引入更高层次的财产权概念，对新型财产权利则赋予它与所有权和债权平等的地位。这样，既保留了现有法律传统，又着重强调和完善了财产权的概念。于民法典中将各种新型财产权利予以总体规定（设财产权总则），物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系，其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等法分别予以调整。【ZW(】参见马俊驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析和现实思考》，载《中国社会科学》1999年第1期；马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》2001年第2期；马俊驹、梅夏英：《我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想》，载《中国法学》2004年第4期。【ZW）】
（二）不动产制度与物权法的理论和立法构造
两大法系的所有权观念及物权法体系均直接源于不动产制度，不动产法成为两大法系的核心。之所以罗马法和近代大陆法立法未能完全围绕两者区分构建法体系，是因为不动产所有权一定程度上也适用于动产，同时动产相对不发达也使其被不动产法所涵盖。应该说，《德国民法典》对不动产和动产的严格区分，并非不动产日显重要，而只是使不动产取得了原本应有的地位，从英美法系对该项划分的历史连贯性中也可找到强有力的证明。
所谓为不动产和动产的“；同化”；现象与两者的终融合是两个不同的问题，两者法律规则的互相渗透只是两种法律规则的局部调整，并不意味着其根本差异的消失。
不动产与动产的二元划分是科学构建当代物权法体系的重要指导；二元划分与“；所有权公法化”；趋势和我国国情相适应；二元划分有利于与国际立法接轨。我国《物权法》体系的编排仍应包括如下五个部分：总则、所有权、用益物权、担保物权、占有。【ZW(】参见马俊驹、梅夏英：《不动产制度与物权法的理论和立法构造》，载《中国法学》1999年第4期。【ZW）】我国《民法典》第二编“；物权”；正是采取此种结构。
（三）国家所有权的基本理论和立法结构
国家所有权在权利性质、权能设置、行使方式、法律保护等方面与传统民法上的所有权存在重大差别，已脱离传统物权和所有权的理论构成和立法结构。在我国，全民所有表示国家所有的概念具有两层法律含义，它不仅蕴含了民法意义上的国家所有权，而且蕴含了行政法意义上的公共用国有财产管理权，这两种不同性质的财产权构成了我国国家所有权制度的基本立法结构。依公物法的理论来看，《物权法》中规定的国有财产可类型化为国有自然资源（分为国有私物和国有自然公物）、国有公共用财产（国有人工公物）及国有营运资产（国有私物）等，它们分别具有国有公物或国有私物的属性。
如自然资源作为国家所有权的客体，具有双重属性。它既有财产属性，又有资源属性。自然资源应分为两个部分。一部分如石油、煤炭、森林、水资源、野生动植物等，这些自然资源能够转化为资源产品，能够实现由自然资源所有权向资源产品所有权的转变，所以这些自然资源应当属于国有私物。当它转变成资源产品后，就应由民法调整。还有一部分自然资源如阳光、空气、湖泊、水流、山川、沙滩、原始森林、自然环境等，这些资源是大自然赋予人类的，民众只要不去毁坏它，也不妨碍别人使用、不独占，只是为了满足自身生活和生产活动的需要，就能够享有权利。不能因为它是国家所有的，民众就丧失使用的权利。因为这些财产属于国有公物，是公物制度可以解决的问题，应该由行政法调整。自然资源国家所有权可能存在两个层次上的权利：首先，国家对自然资源享有所有权，具有排他性；其次，民众对某些自然资源享有使用权，这个使用权没有排他性。
国家所有权具有私权和公权的二重性，受私法和公法共同调整，是一种特殊的混合法律关系。国家所有权制度的建构应当超越私法的传统界域。对私物和公物进行明确区分，以国有财产的不同类型和使用方式，确定如何适用私法或公法。我国未来民法典应设置财产权总则，将国家所有权作为一项重要的财产权专章或专节加以规定。在坚持公有制和全民权利、全民利益的原则下，改“；国家所有权”；为“；国家财产权”；，还原国家财产权的本质属性；区分国有公物和国有私物，赋予不同公法主体法人财产权和国有企业独立财产权，实行不同的国有财产治理方式。【ZW(】参见马俊驹：《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》，载《中国法学》2011年第4期；马俊驹：《借鉴大陆法系传统法律框架构建自然资源法律制度》，载《法学研究》2013年第4期；马俊驹、王彦：《公有制下国家所有权制度的变革和完善》，载《社会科学研究》2015年第4期。【ZW）】
（四）集体土地所有权
集体土地所有权既是一项公有权，又是一项脱胎于公有权的私权。层次的权利，是集体土地所有权主体在公有权内部结构中所享有的一种具有管理性质的公共权力。这种权力是集体土地所有权能够存在和发展的基础性权能，具体可以分为超越市场的公共发展权、非交易的使用分配权、“；认地不认人”；的土地回收权。第二层次的权利，是集体土地所有权主体在对外经济关系中所享有的一种能够自主参与市场经济活动的财产权，这种财产权的性质属于私权。它的支配方式应遵循物权法调整所有权关系的基本准则。
兼顾公平与效率价值的集体土地所有权才是社会主义公有制的追求。增强集体土地所有权主体的独立性是改革的基点。集体土地所有权制度改革需要从民法理论上科学类型化集体土地所有权，更需要适应土地利用方式和农村社会经济改革的现实要求。集体土地所有权制度改革应当以增强所有权主体的独立性、健全“；重在利用”；的权利体系、拓展土地的价值支配形式以及逐步实现农民土地权利与农村居民身份分离为目标。在农村集体土地所有权与农民土地使用权长久分离的基础上，按其土地财产权的性质分别建构基层农村综合体和农民多种形式的社会经济组织完善农村集体的双层经营体制，实现国家行政、村民自治、土地管理和土地运营的适当分离，促进农村现代化、城镇化的顺利发展。【ZW(】参见马俊驹、杨春禧：《论集体土地所有权制度改革的目标》，载《吉林大学社会科学学报》2007年第3期；马俊驹：《中国城市化与农村土地财产权结构的变革》，载《私法研究》2014年第15卷。【ZW）】
通过权利分解实现其财产性功能和保障性功能的合理分化与负担，破除土地承包经营权身份依附性、地域封闭性和交易限制性的制度缺陷；同时，从创新和完善集体所有权的角度出发，强调集体土地所有权公有性质的保留，使集体经济组织在权利分置后依然保有公共发展权、土地回收权和土地收益权等。在权利结构上，分置后的土地承包权作为一项身份性财产权继续承担原有的保障功能，而对于新创设的土地经营权，应当纯化其财产权属性，着力将其推向市场。在立法上顺应“；土地资本化”；的流转实践，赋予承包经营权主体以明确的处分权能并开禁土地经营权抵押。【ZW(】参见马俊驹、丁晓强：《农村集体土地所有权的分解与保留--论农地“；三权分置”；的法律构造》，载《法律科学（西北政法大学学报）》
2017年第3期。【ZW）】
此外，随着集体经营性建设用地入市交易，应该跳出原有的法律思维，直接承认小产权房为集体土地上的商品房，无须缴纳土地出让金，在补交必要税费的基础上予以确权发证。这是实现帕累托的必然选择。【ZW(】参见马俊驹、王彦：《解决小产权房问题的理论突破和法律路径--结合集体经营性建设用地平等入市进行研究》，载《法学评论》2014年第2期。【ZW）】
三、马俊驹先生晚期主要学术思想及其贡献
马俊驹先生晚期主要从事人格、身份及人格权方面问题的研究，除2009年在法律出版社出版了《人格和人格权理论讲稿》外，在《法学研究》《法学杂志》《现代法学》《法学》《法律科学》《政治与法律》等期刊发表了《人格权的理论基础及其立法体例》《民法上支配权与请求权的不同逻辑构成--兼论人格权请求权之独立性》《私法中身份的再发现》《身份制度的私法构造》《关于人格权基础理论问题的探讨》《论民法个人人格构造中的伦理与技术》《论作为私法上权利的人格权》《人与人格分离技术的形成、发展与变迁--兼论德国民法中的权利能力》《从身份人格到伦理人格--论个人法律人格基础的历史演变》《人格与人格权立法模式探讨》《我国人格权基础理论与立法建构的再思考》《未来我国民法典不宜采用“；一般人格权”；概念》等论文。
马俊驹先生这一时期的主要学术思想及贡献主要如下。
（一）人格权
1.人格与人格权
近现代民法的个人人格，是在伦理基础之上的法律技术的产物。罗马法将“；身份”；作为生物人与法律人的连接点，形成了“；界定适格者并使其成为法律主体”；的人格塑造技术，并延续至今。在法律文明的早期，血缘、地域、财产等身份要素充当着法律人格的判别标准，由此所引起的身份人格必然带有不平等的色彩。法国法以自然法观念上的“；理性”；作为实定法中的人的依据，实现了从“；身份人格”；向“；伦理人格”；的转变，而这一转变是从“；身份到契约”；之结果，或者说契约是实现这种转变的驱动力。德国法在人的伦理属性基础之上，建立起“；权利能力”；的概念，实现了法律人的依据由伦理到实定法规则的转变。近代法律人格的基本特点，就是个人的伦理属性成为法律人格的适格标准，由此奠定了近代法律面前人人平等的基础。近代民法所开创的“；抽象人格”；技术，在今天剧变的社会环境下仍然具有生命力。
在近代西方哲学中，人格不过是哲学思想上对于人的本质的总结。以此为基础，内在化的伦理价值观念成为近代大陆法系民法关于人的伦理性认识的核心，其构成了近代民法人格构造的基础。随着现实社会开始显现出人的伦理价值的扩张倾向，由于这些新兴的价值无法被包容于“；人所固有的东西”；的范畴之内，使近代民法典的“；内在化的伦理价值”；的观念已经无法为它们提供存在的土壤。无论从自然法观念出发，还是从法律技术逻辑的角度考察，“；人的伦理价值外在化”；，即通过建立统一的、独立的“；人格体”；制度，将生命、身体、健康、自由与尊严规定为外在的“；人可享有的东西”；，不仅是必要的，而且是可能的。
人格与人格权不同，人格权不再是主体制度的一部分。人格本是一个自然法上的概念，它体现的是人的伦理价值；人格权应是一个实在法上的概念，它体现了法律对人的伦理价值的保护方式，人格权概念的确立须以人的伦理价值外在化为前提。从这个意义上来讲，人格与人格权之间既有联系又有区别：一是根源性、原则性的理性信念，二是结果性、制度性的法律规范。人格是一种形而上的自然权利、天赋权利。自然权利、天赋权利代表着自然法的理念世界，体现的是一种抽象的伦理价值。人格权是一种形而下的法律权利，法律权利代表着实在法的实证世界，是一种具体的法律规则。人格作为人所拥有的法律地位，是人格权产生的根据和前提，体现的是发生法律关系的抽象可能性。人格权只能是法律后天赋予人的权利，它是法律外在的加于人之身的东西，并非人所固有的权利。在法律没有规定的情况下，人的各项“；人格”；伦理价值就无法实现和得到保护。当一种新类型的“；人格”；伦理价值产生时，也只有被法律确认之后，才可能成为一项新的人格权。
2.人格权的特性
首先，人格权的本质属性是法定权利，不是固有权利。人格权只能是法律后天赋予人的权利，它是法律外在的加于人之身的东西，并非人所固有的权利。其次，人格权是与主体自身不能分离的人身权，不可能归入财产权。人格商品化只是人的伦理价值，即人格要素在商品经济中的延伸，其内涵在于人利用自己的人格要素，使其人格权的内容得以扩张而已。在人格商品化中，变动和转移的是某些人格要素，而非人格权的变动或转移，人格权不能商品化。对于人格权而言，人格要素是本，而经济利益是末。后，人格权的客体是人格要素，不是人格利益。“；特定的利益”；或“；人格利益”；只是其权利的目的，是权利作用于它的对象所要达到的效果，并非权利的对象即客体。这主要是因为：首先，人格权是人格及其要素在实在法上的体现；其次，人的伦理价值即人格要素已非完全“；内在于人”；，其“；外在于人”；已成为社会发展的客观需要。
3.人格权的内容
人格权的内容应作广义理解，不应局限于侵权法上的理解。人格权的内容不能仅限于“；他人不得侵害人格权的消极义务”；，人格权的有关“；权能”；以及基于这些权能对他人所产生的影响，均应被纳入人格权法律关系的内容之中。人格权作为一种性支配权，它的权能可以分为“；支配权能”；和“；请求权能”；两个方面。前者为人格权的积极权能，后者为其救济性的消极权能。由于人之存在与其人格的伦理价值之整体存在不能分离，所以人格权的法律支配只可能表现为一种“；限制性”；的或者“；使用许可性”；的债权意义上的支配，而不可能表现为“；转让性”；的支配；请求权能可分为非债权性质的退出式请求权(包括停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉和消除影响)与债权性质的割让式请求权(损害赔偿)两种类型。后者所具有的债权性质，使其在民法的抽象技术之下，能够被纳入债权之中，成为侵权之债的组成部分；而前者则保留于“；人格权”；章节之中，成为人格权请求权，且为一种独立的请求权。
4.我国人格权立法模式的选择
应在民法典中设立“；人格权编”；。理由如下:(1)人格权制度独立成编顺应社会进步，是人文精神和人权保护在民法典中的体现，对于丰富与完善民法典的体系具有积极意义。人格权独立成编是理想与现实权衡的较佳选择，将使民法的重心从“；财产”；转向“；财产和人身并重”；，引导人们在尊重自己和尊重他人的人性关怀中捍卫自由和平等。(2)人格权制度不能包容在主体制度之中，因为这不利于人格权的开放体系，将限制人格权制度的发展。特别是近年来，随着互联网络和生命科学的进步，人格权得到广泛的发展，人格权的类型呈多样化、复杂化，包容在主体制度中已不可能。(3)侵权行为法也替代不了人格权制度。侵权法是民事权利的保护法，主要保护包括人格权在内的权。侵权法只能对侵害某种权利所造成的后果规定承担责任，它不应该是规范权利规则的法，即侵权行为法不具有确认和规范权利的功能。(4)在现代法律体系中，宪法是具有法律效力的根本法，民法的制定和发展自然会受到宪法的约束，但这种约束只能是间接的。宪法中有关人格尊严和人格自由的规定只能通过其体现的人权价值间接影响民法人格权制度的发展，它只能为民法上人格权的存在和发展提供合法性、合理性的依据，民法上人格权仍应由民法来确认。（5）人格权独立成编，其内容是丰富的。除一般人格权外，可能涉及至少二十几种人格权的规定，它们都有自己的特点、适用范围和调整方法。而且新的人格权还在不断涌现，为什么不能用一个开放式的人格权制度作为一编，以适应社会的发展呢？
我国民法上人格权制度的立法模式，应分为四个层次。个层次：民法的基本原则构成人格伦理价值的法治基础。民法原则中与构成人格伦理价值关系密切的是“；人格平等原则”；和“；私法自治原则”；。第二个层次：民法的主体制度是人格伦理价值具体化、实证化的结果，也是实现主体对人格伦理价值权利化的逻辑前提。权利能力的设置使人格伦理价值中主体构成和私法因素具体化、实证化，使其成为一项真正私法意义上的法律命令。第三个层次：人格权与主体制度分离，建构独立的权利体系和制度规则。由于人格权具有独特的价值属性，它不可能与任何传统民事权利类型相融合，只能作为独立的一编加以规定，这不是人为的创制，而是逻辑上的必然要求。法人与自然人的人格伦理价值有着内在的结构性关联，完全否定这种关联是不妥的。法人人格权也应该从主体制度中分离，与自然人的人格权一并在人格权编加以规定。人格权立法不规定“；一般人格权”；，而规定“；一般条款”；即可。第四个层次：人格权保护体系的基本框架和立法模式。以统一的救济权请求权为基础，采用“；退出式”；与“；割让式”；救济路径相结合的立法模式。【ZW(】参见马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版；马俊驹：《关于人格权基础理论问题的探讨》，载《法学杂志》2007年第5期；马俊驹：《人格与人格权立法模式探讨》，载《重庆大学学报》（社会科学版)2016年第1期；马俊驹：《民法上支配权与请求权的不同逻辑构成--兼论人格权请求权之独立性》，载《法学研究》2007年第3期；马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，载《法学研究》2004年第6期；马俊驹、张翔：《论民法个人人格构造中的伦理与技术》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2005年第2期；马俊驹：《从身份人格到伦理人格--论个人法律人格基础的历史演变》，载《湖南社会科学》2005年第6期；马俊驹：《论作为私法上权利的人格权》，载《法学》2005年第12期；马俊驹：《人与人格分离技术的形成、发展与变迁--兼论德国民法中的权利能力》，载《现代法学》2006年第4期；马俊驹、曹治国：《人权视野中的人格权》，载《政治与法律》2006年第5期；马俊驹：《我国人格权基础理论与立法建构的再思考》，载《晋阳学刊》2014年第2期；马俊驹、王恒：《未来我国民法典不宜采用“；一般人格权”；概念》，载《河北法学》2012年第8期。【ZW）】
我国《民法典》基本上采纳了上述观点。
（二）身份权
1.身份
私法中的身份是个人在社会关系中具有私法意义的定位与相应的利益份额。身份调整结构性的社会关系，体现了综合形态的私益，是社会意思的私法效果。平等人格形成于近代家庭功能裂变，个人从家庭中析出，成为私法调整的基本单位；但是，从家庭中析出的个人，又通过身份契约进入企业等社团之中，获得新的身份。个人拥有人格意味着在私法上“；被当作人对待”；，获得一般的法律主体资格；而身份则解决“；被当作什么人对待”；的问题，特定身份意味着在法律上被当作特定类别人对待的资格。近代社会契约与身份同时勃兴，而私法只关注于契约。身份顺应社会变化演变出新的功能形式，现代私法中的身份与平等人格相兼容，与自由契约相补充。身份提供包括权利、义务、权力、责任的制度框架进行综合调整，依“；身”；定“；份”；，发挥调整功能。【ZW(】参见马俊驹、童列春：《私法中身份的再发现》，载《法学研究》2008年第5期。【ZW）】
2.人格平等与身份差异
人格平等与身份差异共同构成人身法制的基础，两者均不具有无条件的合理性，只在特定条件下符合自由、效率、公平等价值取向。两者在各自的固有领域中发挥功能，彼此兼容、互补，从不同方面满足个人生活与社会秩序需要。人格平等为身份差异设置了限制，实现了特定领域身份差异的均衡化，导致特定身份差异的功能特定化，改变了固有身份关系的内容，并对身份差异在制度上进行弥补。身份差异对于人格平等进行了完善，只有在身份差异基础上才能解读人格平等，身份差异限定了人格平等的内容与实现状况。【ZW(】参见马俊驹、童列春：《论私法上人格平等与身份差异》，载《河北法学》2009年第11期。【ZW）】
3.身份制度的私法构造
身份制度的私法构造以个人间的组织状态与社会的结构性存在为前提。个人生活在身份体中。身份体是人们赖以生存和发展的组织或群体，是私法秩序的重要载体。身份体作为利益配置单位，通过确定成员身份界定身份体内外关系，实现其内部身份关系的制度安排。身份制度私法构造的基本要素包括身份利益、价值体系、区分机制、行为规则和外部标志。身份制度以某类组织或群体而非原子化个人为调整对象，确认和规范人们实际生活中的强弱共存状态，形成身份权利特有的形式与功能，并以“；命令-服从”；的治理模式替代平等协商机制，在身份关系的变动中体现对意思自治的限制。【ZW(】参见马俊驹、童列春：《身份制度的私法构造》，载《法学研究》2010年第2期。【ZW）】
余延满，中南财经政法大学法学院教授。
2021年1月
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