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| 內容簡介： |
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自《中华人民共和国民法总则》（现为《中华人民共和国民法典》总则编）第10条将“习惯”作为一种解决民商事纠纷的法源，“习惯”继“法律”之后成为一种补充法源。目前，我国采取民商合一的立法体例，因此总则编中的“习惯”不仅含有民事习惯，还应具有商事习惯之义。在商事习惯适用的情景下，需要逐一思考与确定以下问题：（1）商事习惯具体指什么（术语概念与特定商事习惯的具体内容）；（2）如何判断商事习惯是否违反公序良俗；（3）商事习惯实践中的适用顺位；（4）案件中商事习惯的举证、认定等。本书正是在此背景下对于该系列相关问题的思考，试图为我国商事习惯的法律适用提出可行的方案。
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| 關於作者： |
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季洁 华东政法大学法学博士，南京航空航天大学人文与社会科学学院法律系讲师、硕士生导师，网络与人工智能法治研究院特聘副研究员，兼任江苏省法学会经济法学研究会理事。入选中国科协 2023 年智库青年人才计划，主持中国法学会2023年度部级课题，主持工业和信息化部2024年度指导性软课题。在CSSCI（含扩展版）期刊上发表十余篇学术论文；以副主编身份参与《中国经济法治变迁》的编写工作；撰写的资政报告获得工业和信息化部采纳。
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| 目錄：
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导言 / 1
第一章商事习惯法律适用障碍的实证考察 / 11
第一节“商事习惯”及相关概念的混用问题 / 13
一、 域内外立法中“商事习惯”及相关概念 / 15
二、 司法裁判中“商事习惯”及相关概念 / 19
三、 混用“商事习惯”及相关概念触发的理论与
现实问题 / 20
第二节商事习惯法律适用中商事习惯适法性的判定问题 / 24
一、 “公序良俗”作为商事习惯适法标准的
不足 / 25
二、 司法适用中的适法标准与立法设定形成
分歧 / 34
三、 民商事习惯适法标准的立法同化与现实
异化 / 39
第三节商事习惯法律适用位阶顺序争议 / 46
一、 商事习惯法律适用位阶顺序的理论争鸣 / 46
二、 商事习惯在司法适用中的“倒序”现象 / 50
第四节商事习惯法律适用中的司法适用问题 / 54
一、 商事习惯司法适用中的启动主体资格问题 / 56
二、 当事人如何证明商事习惯 / 58
三、 法官如何查明与甄别商事习惯 / 59
第二章商事习惯法律适用的理论基础 / 61
第一节商事习惯及相关概念的术语学阐释 / 62
一、 “术语分析理论”下商事习惯及相关概念厘定的方法论 / 63
二、 “分拆术语成分”思路下商事习惯及相关概念的辨析 / 64
三、 重塑法律适用中的商事习惯概念 / 87
第二节跨学科理论视域下的商事习惯法律适用 / 95
一、 “法律渊源理论”与商事习惯的法律适用 / 95
二、 “非正式制度理论”与商事习惯的法律适用 / 104
三、 “私法自治理论”与商事习惯的法律适用 / 108
第三节类型化商事习惯的法律适用理论 / 112
一、 商事习惯的类型化证成 / 113
二、 商事习惯的类型化理论 / 119
三、 司法案例中的类型化商事习惯 / 126
第三章法律适用中商事习惯适法性标准的选定 / 131
第一节“公序良俗”判断商事习惯适法性的逻辑塑造 / 131
一、 “公序良俗”作为商事习惯适法性标准的具象化 / 132
二、 “公序良俗”与各类型商事习惯间的互动关系 / 145
三、 “公序良俗”判断各类型商事习惯适法性的差异路径 / 154
第二节商事习惯司法适用中的多元化适法标准 / 158
一、 司法适用中的多元化标准 / 158
二、 多元化标准的产生原因 / 164
三、 类型化商事习惯适法标准的选定 / 167
第三节民商事习惯法律适用中的差异化适法性标准 / 171
一、 民商事习惯适法标准的实证考察 / 171
二、 差异化构建民商事习惯适法标准的理论证成 / 180
三、 商事习惯区别于民事习惯的适法性判断思路 / 189
第四章商事习惯法律适用位阶顺序证成 / 196
第一节商事法发展史视角下商事习惯的位阶定位 / 198
一、 商事法发展史中商事习惯的衍生进程 / 198
二、 从商事法的历史考察商事习惯的角色 / 205
三、 商事法形成历程对于商事习惯适用位阶的启示 / 209
四、 从商法发展历程解释商事习惯“倒序”司法现象 / 212
第二节理论模式比较下商事习惯适用位阶抉择 / 216
一、 五/八位阶理论模式评析 / 217
二、 商事漏洞填补模式评析 / 219
三、 域外商事习惯法律适用位阶模式 / 221
四、 我国立法中商事习惯顺位的其他规定 / 225
第三节各类型商事习惯法律适用位阶顺序的区分设置 / 231
一、 行为型商事习惯法律适用中的位阶顺序 / 231
二、 惯例型商事习惯法律适用中的位阶顺序 / 233
三、 法律型商事习惯法律适用中的位阶顺序 / 234
四、 商事习惯法律适用中的位阶顺序 / 236
第五章从商事习惯的司法识别到适用 / 237
第一节商事习惯的司法启动 / 239
一、 商事习惯启动的实践情况 / 240
二、 当事人的类型化商事习惯主张 / 245
三、 法官启动商事习惯的限制 / 248
第二节当事人对商事习惯的举证 / 250
一、 对行为型商事习惯的举证 / 251
二、 对惯例型商事习惯的举证 / 253
三、 对法律型商事习惯的举证 / 255
第三节法官对商事习惯的查明与甄别 / 257
一、 法官查明商事习惯的方式 / 257
二、 法官对商事习惯的认定 / 260
三、 司法适用商事习惯的作用 / 264
结语 / 272
参考文献 / 277
后记 / 291
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| 內容試閱：
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法制史上，早期的商法通常表现为商事习惯，封建制被推翻后逐渐成为国家成文法，但商事习惯仍伴随着经济生活的发展不断生成，构成商法重要的渊源。我国《民法典》第10条将“习惯”确立为法律的法源，并确立了法官找法的顺位，同时《民法典》第11条对特别法的优先适用作出了规定。根据这两条规定，一方面，商事习惯具有了裁判法的地位，另一方面，商事习惯在适用法的顺位上居于民法之后。在实践中，部分法官在缺乏商事特别法规定时，未先查找民事法律依据，而是直接适用商事习惯进行裁判。这种做法看似与《民法典》的规定相左，但似乎又符合商法的历史和商事习惯法的特质。在裁判实践中这种“倒序”现象并非个例，其背后反映了商事习惯相较于民事法律更贴合商事活动专业性、效率性需求的现实，但也因缺乏标准，导致裁判逻辑未能统一。
从理论层面看，我国民商合一的立法体例导致“习惯”的内涵与外延长期模糊，商事习惯与民事习惯、交易习惯、行业惯例等概念混用的现象普遍存在，严重制约了商法理论体系的精细化发展。同时，商事习惯的适法性判断过度依赖公序良俗这一抽象标准，缺乏针对商事领域的具体化操作规则，导致理论研究难以对司法实践形成有效指导。因此，研究商事习惯的法律适用问题，既是厘清理论争议、完善商法体系的内在要求，也是回应司法实践需求、统一裁判标准的现实需要，具有重要的理论价值与实践意义。
本书以“问题识别—理论建构—规则完善”为思路，从现实问题出发，聚焦于民商合一体系下商事习惯概念模糊、适法性判断抽象、适用位阶冲突等难题，结合司法“倒序适用”现象与新型习惯认定难题明确研究靶向，通过构建“行为型—惯例型—法律型”类型化框架，分层分析适法性判断、适用位阶与司法操作，最终提出立法与司法层面的系统化解决方案。
首先，对商事习惯进行了类型化界定。本书突破传统“事实习惯与习惯法”的二元划分，从表现形式与形成路径出发，将商事习惯分为行为型、惯例型、法律型商事习惯三大类型。行为型商事习惯指商事主体在反复交易中形成的具体行为模式，包括单一主体的操作习惯（如内部审批流程）和多主体间的交易默契（如固定付款方式），其核心特征是“事实性”，仅对特定主体具有约束力，需通过长期实践的证据（如沟通凭证）予以证明。惯例型商事习惯指特定行业或领域内普遍认可并遵循的规则，通常由行业协会或团体约定形成（如金融行业的结算惯例、物流行业的验货标准），其核心特征是“群体性”，对行业内主体具有普遍约束力，需通过行业规范等形式证明其存在及适用范围。法律型商事习惯指已被社会公众普遍确信为“法”的商事规则，包括被成文法吸收的习惯（如《民法典》合同编中的部分习惯条款）和未成文但具有法确信的规则（如“欠债还钱”的朴素商事伦理），其核心特征是“规范性”，无需额外证明即可被推定具有约束力，但需审查其是否符合公序良俗。
其次，对各类型商事习惯作出了适法性判断。认为商事习惯的适法性判断应以“公序良俗”为基础，但需结合类型特征差异化适用。行为型商事习惯因涉及特定主体利益，重点审查其是否损害相对方权益；惯例型商事习惯因影响行业秩序，需判断其是否阻碍市场公平竞争；法律型商事习惯因具有普遍约束力，需考察其是否与现行法律基本原则冲突。同时，明确了不得损害公共安全、不得偏离社会道德、不得危害社会稳定、不得破坏市场秩序等具体标准，为不同类型商事习惯的适法性判断提供明确指引。
再次，提出了商事习惯的适用位阶。作者细化了商事习惯与法律规范的适用顺序，提出“类型化位阶”思路。认为行为型商事习惯优先于商事法律适用；商事法律（含成文法吸收的法律型商事习惯）优先于惯例型商事习惯；惯例型商事习惯优先于未成文的法律型商事习惯；未成文的法律型商事习惯优先于民事法律适用。这一顺位既强调了对商事主体意思自治的尊重，又维护了法律体系的逻辑统一。
最后，提出了商事习惯认定的举证规则。针对不同类型商事习惯的司法操作，提出了具体的举证责任分配规则。行为型商事习惯由主张方承担举证责任，需提供连续交易记录等直接证据；惯例型商事习惯可由行业协会出具证明，法官可依职权调取行业规范；法律型商事习惯（未被成文法吸收的法律型商事习惯）无需举证，但法官需审查其“法确信”是否成立，如是否为社会公众普遍认同。同时强调法官应遵循审慎适用原则，需结合交易本质判断新型商事习惯的合理性，确保司法适用的严谨性与适应性。
本书在理论上的贡献在于，通过术语学分析厘清商事习惯与相关概念的边界，突破了传统“事实习惯与习惯法”的二元划分模式，提出“行为型—惯例型—法律型”的类型化框架，弥补了商事习惯研究中概念模糊的缺陷。这一框架不仅为商法渊源理论提供了新的分析工具，更通过揭示不同类型商事习惯的形成机理与规范属性，深化了对商法自治性、技术性特征的理解。同时，结合实证案例归纳各类型商事习惯的适用规律，实现了规范分析与实证研究的有机结合，为商事习惯法律适用的理论研究提供了方法论借鉴，推动了商法基础理论向精细化、体系化方向发展。在立法层面，为完善商事习惯的法律规定提供了具体参考。明确区分民事习惯与商事习惯的认定标准，针对行为型、惯例型、法律型商事习惯的特征设置差异化的规范条款，避免“民商不分”导致的适用冲突。同时，推动将成熟的惯例型商事习惯（如行业结算规则、交易模式）吸纳到商事立法中，增强法律对市场经济的适应性，提升商事法律体系的完备性。在司法层面，有助于统一裁判逻辑，为法官选用商事习惯处理商事纠纷提供一定参照。通过细化不同类型商事习惯的举证责任、查明方式与适用条件，明确其优先适用的边界与例外情形，可减少因标准模糊导致的裁判分歧。此外，本书的研究结论对新型商事纠纷中习惯的认定具有实践指导意义，为平台经济等领域的商事习惯纳入司法裁判提供了操作思路，有助于增强司法裁判的公信力与可接受性。
季洁是我指导的博士生，本书在她博士论文的基础上修改而成，是一部优秀的学术著作，对商法学基础理论的研究作出了贡献。
是为序。
钱玉林
2025年8月1日于华政玉泊湖畔
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